大家好，这是胖乎律师金融犯罪研究专栏。
近期我们针对网贷平台的几起爆雷事件，谈到互联网金融平台背后的几个法律问题。对此有很多读者对于近年来“大火”的P2P网贷平台，也提出了一些问题。
P2P行业，说起来问题矛盾真的很多，这也是近年来有关部门（银监会、网信办、司法部等）非常关注并且非常头疼的一个问题。
今天，对于P2P我们主要来谈以下3点：
- P2P究竟是什么？现状如何？
- P2P最容易触碰的5大刑事罪名
- 未来：或将迎来监管风暴
一、说了那么久的P2P，到底是什么？现状？
为什么我要先谈这个问题？——对于P2P大家想必都不陌生，但是P2P究竟是什么？很多人还是云里雾里说不清。
- P2P到底是什么？
- 现状如何？
P2P网络借贷，全称“互联网金融点对点借贷平台”。
——一种借助互联网、移动互联网，将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式（平台）。
广义上讲，P2P的类别派系有很多，目前，P2P行业中民营系平台数量最多，起步最早。（下文中“P2P”均代指此义）
P2P模式：借款人——平台——借款投资者——平台——放贷
简单说，P2P可以说是民间借贷的互联网化的发展产物。（在借贷过程中，资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现
。）再来看现状：
P2P目前的现状，可以用八个字形容：鱼龙混杂、良莠不齐！
——表现在：数量多、爆雷多、转型中、取缔多。
我给大家整理了一条P2P发展的时间线：
- 在中国，最早的P2P网贷平台成立于2006年。此后不到十年的时间，发展迅猛。
- 2012年中国网贷平台进入了爆发期，不完全统计已达到2000余家，比较活跃的也有几百家。
- 截至2015年9月底，我国P2P网贷行业历史累计成交量已达9787亿元。资金供需失衡等现象开始逐步显现。问题平台达到了1031家，占P2P全部平台数量（3448家）的30%。
- 2016年2月，全国 P2P平台总量为3944家，问题平台累计1425家。
- 2017年，全国 P2P平台总量达到6000多家的峰值。
- 而截至2018年，P2P频现爆雷潮（2018年是P2P转折之年，后面会说原因）
- 截至2018年11月，全国正常运营的网贷平台仅剩1181家，因各种问题退出市场的平台累计达5245家。仅上海地区P2P违约规模已超2000亿。
- 2019年（数据目前暂时没有），但是仅7月份：15天内60家P2P平台陆续“爆雷”，待偿还金额达400多亿。
可以很直观的感受到，总体来说就是：（短时间内非常迅速的）大量崛起，然后大量跌落。
至于跌落的原因（后面会谈到，并且目前并没有暂止的趋势）有很多，涉及：监管门槛的提高、自身竞争的加剧、以及司法干预等等。
这里格外需要提一点：
当前，触犯刑法成为P2P网贷平台退出市场的主要路径，公安机关对P2P平台立案追赃成为投资人挽损的重要方式。
这句话的背后含义，其实就是在说，大量的P2P平台会涉及刑事犯罪问题，并且被取缔的平台中，很大一部分是“依法打击取缔”。可见，司法机关对于此类平台的打击力度，是不断加大的。
下面我们就来谈第二个问题：
关于其中可能触碰的刑事犯罪。
二、P2P最容易触碰的5大刑事罪名
据不完全统计：
截止2018年11月，全国公安机关已立案查处262家网贷平台，抓获犯罪嫌疑人672名，涉及未兑付金额1712亿元，未兑付投资人
316万余名。其中，构成犯罪的情况大体上，我们分析有这样两种：
- 从一开始设立就存在犯罪故意
- 在运营过程中逐步涉嫌犯罪
这两种情况，会对应刑法中的不同金融（经济）犯罪罪名，主要有以下5种：
1、非法吸收公众存款罪
“非吸”可以说是所有罪名中，最容易触犯的。
非法吸收公共存款罪，这里简单给大家做一下解释，顾名思义这是一种吸收资金的行为，那么构成犯罪需要具备哪些条件呢？
- 实施（吸收）的主体包括单位和个人
- 同时吸收的对象是社会公众，而非特定主体
- 本身具有非法性（违法违规的情形）
P2P平台之所以高发此罪，其实不难看出，基本要件上很容易“一一对应”。比如：
- P2P的运行主体，单位或个人，这个符合
- P2P的吸收对象，普遍公众非特定个人，这个也符合
- 争议在“非法性”（这个一不小心就符合了）
来看非法集资中几种典型的违法行为：
（1）承诺高息保本吸引投资人
（2）虚增公司注册资本
（3）将投资人资金归拢形成资金池（放在平台自有的中间账户中任意控制）
（4）以虚假转让股权、发售虚构债券等方式吸收资金
（5）虚构夸大融资项目的真实性、收益前景
（6）……
（所以此罪是真的真的高发，近年来的相关P2P爆雷案例很多，改篇我再给大家整理分析）
2.集资诈骗犯罪
集资诈骗犯罪和非法吸收公共存款罪，二者在客观表现上非常相似。
二者均是没有资质却从事了揽储业务，也就是上面“非吸”罪名中提到的几项违法行为，集资诈骗罪同样可能涉及。
最大的区别在于，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，带有非常强烈的诈骗、欺骗性质。（不管是为自己占有，也可能会他人占有）
在认定上，要根据具体情况（比如资金的去向流向）具体分析（是否具有非法占有目的）。
比如为了吸收资金形成资金发布虚假借款标的，吸收资金后用于自融、归还公司或个人债务、个人奢侈消费、卷款跑路等与借款标的无关的事项，都属于集资诈骗犯罪。
其次，这两个罪名在量刑上的差异也比较大。
- 非法吸收公共存款罪，最高刑期为十年；
- 而集资诈骗罪，最高刑期可以到无期。
实践中，通常结合2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪工作座谈纪要》中列举的金融诈骗犯罪非法占有为目的七种情形。
3.非法经营犯罪
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百二十五条第三款规定：
未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。
不过需要注意，该罪有个别称是“口袋罪”。
什么意思？
——因为本罪有一个“兜底条款”，该条第四款规定：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为（也符合非法经营罪的定罪要件）。
这就是一个相对富有弹性的条款了，在司法实践中，将会给到司法机关很大的自由裁量余地。
也就说，举个例子，如果P2P网贷平台：将债权打包后，再转化为证券、期货的形式销售给出借人，一旦达到立案标准，就会涉嫌非法经营犯罪。
实践中，也有很多案例：
因P2P网贷平台向借款人提供担保增信服务，违反银监会、发改委、工信部、财政部、商务部、人民银行、国家工商管理总局共同颁布的《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”的规定，按照《刑法》第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以非法经营罪定罪。
对于这项罪名，P2P网贷平台因为资金流动大，数额又很大，很难做到对每笔投资款项逐一核实调查，也就意味着，网贷平台对于投资人的资金来源，很难做到有效监管。
个别不法犯罪分子就极有可能利用P2P网贷平台，进行洗钱。
在这其中，如果经查明平台知情（明知洗钱实情），仍为其提供了帮助，那么就会构成洗钱罪。
5.擅自发行股票、公司、企业债券罪
P2P网贷平台，如果为了吸引投资者，就私自将债权转化为公司股票或公司债券进行销售，那么这种做法，就可能构成此项罪名。
P2P平台一旦突破自身信息中介的地位，形成资金池，就可能演变成具有发放贷款、吸收公众资金、销售投资理财产品的民间金融机构。
刑法第一百七十九条规定：“擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为。”
除了以上5种经济犯罪，其余比如：侵犯公民信息犯罪、侵犯人身权类犯罪、合同诈骗罪等等，也是（P2P平台可能涉及的）频发罪名。
三、未来？或将迎来监管强风暴！
最后谈谈P2P未来的发展。两个趋势：
- 监管会继续加强
- 立法会相应跟进
首先，监管上，我前面提到了2018年是P2P转折之年，在那一年，P2P可以说是某种程度上，结束了粗犷式自由发展的日子。
相关部门各种整治整改通知，纷纷而下，这也是2018年P2P接连爆雷的很大一个原因：在强监管下，整改过程中市场动摇，投资人资金回撤造成大量平台资金链断裂。
2016年8月银监会等四部委联合发布的《网络借贷中介机构业务活动管理暂行办法》（这份暂行办法，被称为我国金融史上“最严”的监管文件）
2016年至2018年间银监会等部发布的《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》
2017年底P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室发布的“2018年P2P网贷平台整治整改通知”
2019年1月，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布了
《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》。此后，就是多省市地区发出的（关于网贷机构全部）“取缔通知”：湖南、山东、重庆……
可以说日后在P2P平台的监管上，毋庸置疑将会越来越严。
其次，立法上。这里可以谈的问题实在很多，比如：
- 针对P2P网贷平台进行专门的立法
- 备案登记提高平台准入门槛
- 完善（除了触碰刑法后强制退出的）退出机制
- 风险防控和信用体系建设
- 投资者权益保护问题
- ……
因为篇幅问题，不详细展开，我会单独开一篇文章详细讲述。敬请关注“胖乎律师。
本期作者：王科栋律师 北京合弘威宇律师事务所
业务领域：金融、经济犯罪，职务犯罪和企业法律合规
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