曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長
地下錢莊，其實就是民間自發組建的銀行，也稱作地下銀行，既可以用來發放貸款，也可以用來（非法）兌換外匯，也是洗錢的重要工具。
從刑法角度而言，開設地下錢莊，既有可能觸犯非法經營罪，還有可能觸犯洗錢罪，非法吸收公眾存款罪等。
非法經營罪是一個口袋罪，未經許可擅自經營香菸、食鹽、期貨、證券、外匯等特許經營行業，都有可能涉嫌此罪。
而對於地下錢莊而言，其涉嫌的非法經營類型，主要就是非法從事外匯兌換、買賣業務。
非法兌換外匯情節嚴重的，可能會構成非法經營罪，具體的規定並不是在《刑法》中，而是在《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條 “在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規定定罪處罰~ ”
而所謂的刑法第二百二十五條第（三）項，就是指非法經營罪中的“(三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;”
按照規定，我國公民不得在指定銀行、機構以外購買、兌換外匯（比如美元、日元），而地下錢莊，就屬於指定銀行、機構以外的場所。根據《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條和刑法第225條的規定，非法買賣外匯的行為擾亂市場秩序，必須是情節嚴重才構成非法經營罪。
多少金額算情節嚴重？
根據最高人民法院有關規定，非法買賣外匯20萬美元以上，違法所得5萬元人民幣以上，即構成非法買賣外匯犯罪。
多種模式
比較傳統和普遍的模式是，行為人在國內開設固定或流動的地點收取別人的人民幣或外匯，然後利用手中的外匯或人民幣，支付對等的外幣，賺取差價。比如在某些邊境城市的批發市場，很多商戶都會收到各種外幣，比如美元、盧布等，商戶如果不想去銀行兌換，就會選擇直接在商場的地下收匯人手中兌換人民幣，而如果有出國旅遊、經商等需求的中國人，也會通過他們直接購買外幣。這種模式就是比較傳統和古老的兌換外匯的模式。
但是隨著支付手段和信息技術的發展，還出現了更為隱蔽的對敲模式。
比如國內的a需要把手上的人民幣，換成100萬美元，匯給自己在美國留學的兒子，其不想走正規合法的渠道，他就可以找地下錢莊，把相對應的人民幣（大概是700萬人民幣）直接發給地下錢莊的國內帳號，地下錢莊在美國的賬戶，就會直接把100萬美元打給a的兒子的美國賬戶內；
同時，在美國的華人土豪b，想匯700萬人民幣給國內的父母，也不想走正規渠道，也找到這家地下錢莊，b在美國把100萬美元轉賬給地下銀行的美國賬戶，地下銀行的工作人員收到美元之後，告訴自己國內的同事，地下錢莊的國內工作人員就會把對應的人民幣（大概700萬人民幣）打給b的父母的國內賬戶。
這種模式就是最近裡面越來越流行的對敲模式，地下銀行的國內賬戶、和國外賬戶之間沒有資金往來，隱蔽性更大，而且多個地下錢莊之間也會相互拆解，進一步保證充分的收支平衡。
這種對敲模式目前相當普遍，而且由於國內對於個人換匯有嚴格的數額限制（五萬美元），而某些國家比如俄羅斯還有著更加嚴格的外匯轉出限制，在進出口貿易企業中，藉助地下錢莊進行收匯、換匯讓其節約了交易成本和時間。
而所謂的“地下錢莊”，可能並沒有一個實體，可能僅僅只是掌握在幾個人手中的境內、境外銀行賬戶。
合法的外貿支付業務不是非法經營
當然，在很多案件中，司法機關會把地下錢莊所有的的業務都算作非法經營的犯罪數額。但其實，所謂地下錢莊，有時候僅僅只是幾個合法的海外離案公司的銀行賬戶，比如某些國家的中國商戶（比如歐洲的溫州鞋商、俄羅斯的莫斯科、烏蘇裡的中國小商品批發商），他們都中國發貨，在國外賺到美元、盧布等外匯後，受制於國外的外匯政策，無法直接將外匯寄到國內，只能借道香港（或某些國家）的離岸公司，即先把美元匯到香港的離岸公司，再由香港的離岸公司直接把美元匯到中國商戶的國內美元賬戶。
此種交易的行為筆者認為是一種合法的資金流轉行為，作為地下錢莊的香港離岸公司的該種業務，並不是一種外匯兌換業務。本人最近辦理一起地下錢莊案件就是如此，在歐洲經商的中國商人在國外通過當地的地下錢莊把當地的貨幣換成美元，然後把美元打到被告人的香港離岸公司賬戶，離岸公司再把美元匯入中國商戶在中國的美元賬戶，數額加起來過億。偵查機關把涉案銀行卡的所有的流水都算做了非法經營數額。但是，根據被告人、證人的筆錄、根據證人提交的資金流水，都能證明被告人的香港離岸公司並沒有進行任何非法結匯行為，他起的作用僅僅就是收到美元，支付美元，賺取手續費，此種行為與非法買賣外匯的行為有這本質的不同，該種轉款流水由於來自涉案的離岸賬戶，轉入的是中國商戶，因此也會被錯誤認定為非法經營的數額。
此種案件的無罪、罪輕辯護空間
在該類案件的辯護中，司法機關指控的難點主要是集中在證據蒐集方面。因為多數警方如果對該類案件進取證時，只能蒐集到相關嫌疑人的口供和國內內銀行的流水清單，此種國內賬戶的銀行流水往往無法反映對敲的全部過程，僅僅只能證明涉案賬戶與國內某些賬戶間有轉賬關係，這種資金關係無法排除被指控賬戶僅僅是合法的代收代付關係的，因為沒有國外的美元賬戶相對應，很難證明司法機關蒐集到的賬戶是在進行外匯兌換。當然，此種情況下，司法機關會另外蒐集被告人的口供，如果其口供承認自己在進行外匯兌換交易，單憑國內的銀行流水也能證明犯罪事實。
但是，從辯護的角度而言，由於這種地下錢莊外匯兌換時間跨度、資金規模、交易頻次都比較大，同時被告人也會開展一些合法的外貿代收代付業務，導致涉案的國內銀行卡交易流水中既有合法、又有不合法的部分存在，被告人的口供很難對每一筆的交易進行合理的解釋和精確的對應，司法機關就很難對外匯交易的數額、資金流水的性質進行認定。
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