05.30 “未簽訂書面勞動合同 二倍工資”的適用

○ 劉 濤

《合同法》第十條規定：“建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”據此，用人單位顯然為承擔未簽訂書面勞動合同二倍工資的支付主體。該二倍工資的具體適用應當注意以下問題：

一、未簽訂書面勞動合同二倍工資的歸責性。對於該二倍工資應當適用無過錯責任還是過錯責任存在一定爭議。筆者認為，該二倍工資責任旨在規制勞動關係中處於強勢地位的用人單位違法不與勞動者簽訂書面勞動合同、侵害勞動者合法權益的情形，具備懲罰屬性。雖然法律條文表述為用人單位未與勞動者訂立合同則應承擔責任，強調了符合該條文情形下用人單位所應當承擔的法律後果，並未明確何種情形下用人單位不應當承擔該責任。但勞動合同為雙務合同，是用人單位與勞動者間形成的建立勞動關係一致意思表示的結果，訂立書面勞動合同既是勞動者的權利，也是勞動者的義務，僅用人單位一方無法完成該雙務合同的簽訂，故若勞動者拒絕簽訂或特殊職務勞動者故意不簽訂或疏於簽訂書面勞動合同，則用人單位不應承擔該法律後果。應當注意的是，在司法實踐中，“因勞動者自身原因”導致未能簽訂書面勞動合同的舉證責任應當在於用人單位。

二、用人單位未與其法定代表人、高級管理人員等人員訂立書面勞動合同的，能否向用人單位主張該二倍工資。據此應當分情形處理：1、法定代表人。法定代表人是法人的代表機關，對於法人全部事務享有督促甚至決定權。故與勞動者簽訂書面勞動合同既是法人代表的職能範圍，亦是其義務，其未與作為勞動者的自己簽訂書面勞動合同既為其失職，亦為其對自身勞動者權益的放棄，故其無權主張該二倍工資；2、高級管理人員。公司高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員，在一定程度上對用人單位享有經營管理權。用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，則該高級管理人員不能主張該二倍工資。但用人單位能夠證明該高級管理人員職責範圍包括管理訂立勞動合同或者該高級管理人員拒絕簽訂勞動合同的除外；3、人事管理部門負責人或主管人員。用人單位系區別於自然人的仍然依靠自然人意志存在的主體，簽訂書面勞動合同雖然為用人單位義務，但仍必須具化為自然人的落實。故用人單位能夠舉證證明訂立勞動合同屬於人事管理部門負責人或主管人員或公司章程公示的其他人員職責的，則該人員不得主張該二倍工資。當然，用人單位能夠證明該職責人員拒絕簽訂勞動合同的仍除外。

三、用人單位與勞動者補簽了勞動合同，勞動者還能否主張該二倍工資。用人單位與勞動者建立勞動關係後，未依法自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同，在勞動關係存續一定時間後補籤勞動合同並將日期補籤至實際用工之日的，則視為用人單位與勞動者形成合意，未侵害勞動者合法權益，勞動者主張該二倍工資的，不應支持。但勞動者能夠舉證證明補籤合同並非其真實意思表示的除外。

四、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，在勞動合同到期後勞動者繼續工作，能否向用人單位主張該二倍工資。上述情形下勞動者仍繼續工作，用人單位繼續履行工資發放等義務，雙方均未提出解除或終止勞動合同，則雙方事實上已形成確認續延勞動合同的一致意思表示，可視為雙方訂立了與原勞動合同的內容相同的書面合同，勞動者主張該二倍工資的，不應支持。