■ 觀察家
不妨以行為人的“合理確信”作為正當防衛認定標準，既鼓勵正當防衛也防止防衛權濫用。
崑山男子砍人遭“反殺”事件引發的爭論仍未平息。這也將我國刑法正當防衛的適用再次帶入大眾的視野之中。
“花臂男”劉某發起不法侵害，最終卻成了“遇害者”。“騎車男”於某的行為，是構成正當防衛、防衛過當還是防衛不適時，在學界存在不同說法。目前網上輿論多認為，不能對防衛人過於苛責，不能事後以上帝視角對防衛人當時的行為評頭論足，否則不利於公民防衛權的實施。
在司法實踐中，很多法院多傾向於將此類防衛致死傷案件認定為防衛過當。這並非立法出現了問題，而是司法中對“正當防衛”要件適用過於嚴格，解釋過於苛刻。這或是出於死者家屬壓力的考慮，或是對侵害開始與結束時間點的認定太機械。對應的處理通常就是，對防衛人做有罪處理，再在量刑上從輕或減輕處罰。
針對這個問題，1997年刑法修改時，立法者將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害”修改成刑法第20條第2款的“正當防衛明顯超過必要限度且造成重大損害”。添加了“明顯”一詞，並使用必要性和利益衡量雙重標準，就是為了發揮正當防衛的社會功能，鼓勵並保障公民同違法犯罪行為作鬥爭。
可從裁判文書網可以看出，司法實踐中法院採納正當防衛意見的情況比較少，一般認為防衛人構成故意傷害或故意傷害致人死亡罪，且不僅要承擔刑事責任，還要擔負民事賠償。
對防衛時間和強度機械化認定，是對現有法律的錯誤解釋。事發突然，防衛人往往沒有充足的時間，來冷靜評估不法侵害的強度和可能對自身造成的威脅，更不可能完全控制好自己的方法、手段和損害大小。所以，有必要從一般人的角度、站在防衛人的立場上、基於當時的環境，來評估防衛的適時與否與強度大小。
在很多國家和地區，行為人主觀上的“合理確信”，就是正當防衛的重要限定標準，如《加拿大刑事法典》規定，如果攻擊已結束但有可能再次發生時，允許進行防衛。馬來西亞和印度的刑法典均規定，只要實施犯罪或企圖實施犯罪的威脅給防衛人造成的人身之擔心持續，防衛權利就可以繼續行使。我國香港刑法也規定，如果被告人對襲擊作出真誠和本能的認為必需的反應，就認為是合理且適當的。
具體來說，從時間點上看，不能僅僅從物理時間看攻擊是否結束，更應從事件整體的角度、從防衛人自身的立場出發，來預測攻擊有無繼續的可能性。
從防衛強度上看，在個人緊急情況下進行私力救濟時，不能嚴格要求其像專業的公職人員一樣嚴格遵守比例原則。要充分考慮在當時客觀情況下，因為恐懼而自然造成的防衛人認識和控制能力的減弱，以及自保的本能。如果一旦防衛“失手”則可能繼續面臨不法侵害，於是不採用相對緩和的手段，原則上不屬於明顯超過必要限度。
“於歡”案後，對於正當防衛的認定已經引起社會的普遍關注。在司法普遍慎用正當防衛制度的情況下，建議最高法通過制定司法解釋、發佈指導性案例的方式，進一步統一、明確刑法的適用，對“明顯必要限度”和“重大損害”進行解釋，以防衛人的“合理確信”作為主要認定標準，防止正當防衛條款“懸而不用”，以真正實現鼓勵正當防衛與防止防衛權濫用的平衡。
□冀瑩（對外經濟貿易大學法學院助理教授、刑法學博士）
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