对非国家工作人员行贿罪，是我国《刑法》第一百六十四条规定的罪名。但，在经济往来中，是否只要以“谋利”为目的，给予非国家工作人员财物的，财物给予方，都构成该罪？笔者（赵松律师）认为：未必都有罪，也可能无罪。
笔者以无罪判例为基础，结合法律、司法解释等认为，在对非国家工作人员行贿案件中有下列情形之一的，即可提出无罪主张：
一、给予非国家工作人员各种名义的回扣、手续费的
《刑法》在第一百六十三条非国家工作人员受贿罪中明确规定，在经济往来中，违反国家规定，利用职务上的便利，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。在《刑法》第三百八十九条行贿罪的规定中，也有“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”的规定。
但是，在《刑法》第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪的规定中，却没有对“给予公司、企业或者其他单位工作人员以各种名义的回扣、手续费的”予以处罚的内容。
此时，是否应当将《刑法》第一百六十四条规定中的财物，与回扣、手续费进行区分？
笔者认为：在排除排挤竞争对手的情形下，应当进行区分，依据为《刑法》第三条罪刑法定的规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。
二、非国家工作人员截留给予单位的财物的
在经济往来中，一方向另一方交付财物，除转入单位账户的金钱或者直接登记在单位名下的资产外，其余财物都是交给单位的具体人员来接收的。
《刑法》第一百六十四条规定的接受财物的主体，仅为个人，并不包括单位（仅指非国有单位，若是国有单位，则涉嫌对单位行贿罪）。而且，向非国有单位“行贿”的，《刑法》并未设定罪名。因此，在经济往来中，给予非国有单位财物的，不构成犯罪。
若个人截留给予单位财物的，给予财物的一方不构成犯罪，截留财物的人员，则可能构成职务侵占罪，或挪用资金罪等。但截留财物的人员，为了公司利益而转移支付的，则另当别论。
三、以单位名义索要财物，或者以个人名义索要财物却未施以“援手”的。
《刑法》第一百六十四条，对索要财物的处罚，没有作出规定。索要财物，存在两种方式：一是以单位名义索要，一是以个人名义索要。
1.以单位名义索要财物的
单位的行为，都是由具体的人来执行的。以单位名义索要财物的，应当核查非国家工作人员在单位中的身份，是否足以代表单位。若足以代表单位，比如单位的法定代表人、负责人、授权代表人，则可以认定其是执行职务的行为，单位为财物的接受主体。此时，向个人交付被索要的财物，则可视为向其单位交付财物，给予财物的一方，不构成对非国家工作人员行贿罪。
例如：在对城中村进行房地产开发的过程中，村集体负责人向开发商提出，需要开发商现金支付村集体用于召开村民会议，清理租户，拆迁等费用。开发商同意后，将现金交付村集体负责人，村集体也确实完成了召开村民会议，清理租户，拆迁等事项。但是，村集体却没有支付任何费用或者仅支付了少部分的费用，费用或剩余费用由村集体负责人占为已有，或者在几个村干部之间进行了私自分配。此时，开发商并不构成对非国家工作人员行贿罪。
2.以个人名义索要财物，但未为对方谋取利益的
以个人名义索要的，应当核查索要财物的时间是否发生在正当交易完成之后，有无提供帮助，所提供的帮助是否实质上促进了整个交易或某个阶段交易的完成等等问题，以排除给予财物与谋取利益之间的关联性。
若正当交易完成后，因被索要而给予财物的。或，在达成交易或者交易的过程中，以提供帮助为名索要财物，但未提供任何帮助或提供的帮助未起实质促进作用的，给予财物与谋取利益之间的关联性缺失，财物给予方不成立对非国家工作人员行贿罪。
若确实谋取了不正当利益，索贿仅可以作为从宽处罚的理由提出。
四、未谋取不正当利益的
依据2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2013年1月1日起施行）第十二条，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条之规定，可以将“不正当利益”划分为三种：一是利益本身不正当；二是利益本身正当，但获得利益的方式或手段不正当；三是获取了竞争优势，排挤了竞争对手。
市场经营中，经济交往的本性就是追逐利益。为追逐利益，在经济交往中，存在较为普遍的“礼尚往来”现象，给钱，给物，给卡的现象时有发生，其目的各有不同，比如为：得到业务，提升价格，稳定合作关系，正常履行合同，及时结算，缩短结算周期，谋取私利，谋取将来合作机会，等等。如何判断涉案利益，是正当利益，还是不正当利益？只能让案件事实“开口说话”了，以判断利益的正当性，以及谋取利益与给予财物之间的关联性。
五、承诺给予财物而不兑现的
《刑法》第一百六十四条规定中的“给予”，为实际给付，即行贿的财物交于受贿人或者受贿人实际控制之下，并不包括承诺给付。
因此，承诺给予财物而不兑现的，不构成对非国家工作人员行贿罪。
六、行贿数额未达到单位犯罪“追诉标准”的
对比《刑法》第一百六十四条与第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十三条的规定及相关司法解释，可以发现：
1.行贿罪中，区分单位与自然人犯罪，追诉标准上单位犯罪远高于自然人犯罪，量刑幅度上单位犯罪远轻于自然人犯罪（单位犯罪最高为5年徒刑，自然人犯罪最高为无期徒刑）。
2.对非国家工作人员行贿罪中，虽也区分单位与自然人犯罪，但在量刑幅度上却没作区分，最高都为10年徒刑。这与行贿罪的规定中，自然人与单位犯罪的处罚标准截然不同。
3.自然人犯罪的情形下，行贿罪的量刑幅度远重于对非国家工作人员行贿的量刑幅度。单位犯罪的情形下，单位行贿罪的量刑幅度却远轻于单位犯对非国家工作人员行贿罪的量刑幅度。两者在量刑幅度上，设置了两种截然相反的标准。
上述比较中发现的不同标准暂且不论，有一个至关重要的问题需提出：对非国家工作人员行贿罪中，单位与自然人犯罪的追诉标准是否相同？
笔者没有找到最高人民法院对这个问题的司法解释。但是，查找各高级人民法院的有关规定或指导意见，发现有些地方将单位与自然人的追诉标准作了区分。比如，广东省高级人民法院就曾在相关指导意见中规定：单位对公司、企业或者其他单位的工作人员行贿的，一类地区以30万元以上为“数额较大”，以150万元以上为“数额巨大”，二类地区以20万元以上为“数额较大”，以100万元以上为“数额巨大”。
因此，在单位涉嫌对非国家工作人员行贿案件中，查找当地高院的规定，为单位与自然人犯罪的追诉标准找到依据，若未达到单位追诉标准的，可作为无罪之理由提出。
七、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的
凡符合《刑事诉讼法》第十五条规定的情形，都应当不追究刑事责任。因其第二、三、五、六项规定的情形，内容很明确，没有适用难度，这里不予论述。对非国家工作人员行贿案件是公诉案件，不是自诉案件，所以其第四项的规定不适用于对非国家工作人员行贿案件
但，其第一项规定的内容“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，在适用上有一定的难度，因法律、司法解释没有设定具体的标准。何为情节显著轻微、危害不大？不好拿捏，只能结合法律规定与日常生活经验进行分析、判断、论证了。因没有具体的标准，不好拿捏，因而也就具有了一定灵活性，这也为无罪主张的提出，提供了难得的机会。
例如，一方交付合格货物后，向对方相关人员提出缩短几天结算周期的要求，对方相关人员索要6万元归个人所有后而满足要求的。此时，则可以依据《刑事诉讼法》第十五条第一项“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”的规定，主张给付财物方无罪。
理由为：索贿的情形下，给予财物具有被动性，主观恶性较轻；6万元，刚刚达到自然人犯对非国家工作人员行贿罪追诉标准的起点；货款本身具有正当性，缩短几天结算周期并不会产生实质性的严重危害后果等。
八、定罪的证据存疑，且无法排除的
从《刑事诉讼法》第五十三条，中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》第七条，《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第3条的规定来看，定罪的证据存疑，且无法排除的，应当坚持疑罪从无的原则，宣告无罪。
例如：对非国家工作人员行贿案件中，行贿数额巨大，没有客观证据证明资金来源，当事人、证人的口供、证言内容前后或相互存在诸多重大矛盾，且无法排除矛盾的，应当坚决提出行贿人无罪的主张。
结语
对非国家工作人员行贿案件中，因案情不同，有罪或无罪，不能简单推定或机械套用规范，是否存在无罪辩护的空间，是否可以主张无罪，需要专业法律人士结合案情等进行具体分析。有效辩护不是混淆是非，无罪主张的提出，也需有理有据，维护当事人的合法利益才是根本。
若因给予非国家工作人员财物、回扣、手续费，被以对非国家工作员行贿而立案侦查或者刑事追诉的，尽早委托专业律师作为辩护人介入，以帮助司法机关厘清案情，正确适用法律，让无罪的人不受刑罚处罚。
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