法学的魅力在于，遇到具体案情就会激发法律思维进行具体分析，体现法律人的主观能动性，而非机械套用“公式”，事实上，解决具体案件，也没有固定的公式可用。律师辩护的意义也正如《律师法》所言，通过对案情的条分缕析，提出观点，维护法律的正确实施。
以《刑法》225条的非法经营罪为例。非法经营罪的刑法表述是指违反国家规定、非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。那么，“经营”行为如何认定？有没有参照标准？不具有营利目的、在特定人之间转让专卖品能否认定为“非法经营”？
这里的逻辑应当是：被指控的行为首先应当是“经营”行为，如果不是经营行为，当然就谈不上“非法经营”。如果触犯其他罪名的，另当别论。所以，本文就从“经营”入手，举例谈正确认定事实和适用法律的复杂性。
例如：张某通过微信渠道购买雪茄烟，一部分自己抽，不加价地转让给好友一部分，并明确告知好友不能对外出售。后经人举报，张某被侦查机关以“非法经营罪”立案查处。本案中张某的行为能否认定为“经营”，决定着能否正确适用法律。所以，明确非法经营罪的“经营”，具有重要意义。
笔者认为，“经营”应当指行为人以营利为目的，针对不特定对象追求广泛进行的市场交易行为。明确了这一行为的质的规定，才能与“非法”联系起来，综合考察其行为违法性、社会危害性、应受处罚性。否则，容易将特定人员之间的商品让渡行为、代购行为以及并没有严重扰乱市场秩序的一般行为上升为犯罪，从而导致错误适用法律。
司法实践中，有法院遵循了严格界定“经营”行为的原则，堪称适用法律的范例。九三农垦法院（2014）九刑初字第39号案例的裁判观点，提供商品的主要目的并非为了经营谋取利益的，不宜认定非法经营罪，并对指控行为明确否认不属“经营”作出了无罪判决：被告人王某以某公司名义与某农场签订合同的目的是通过给农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。
认定经营行为的应当遵循立法解释、体系解释、目的解释的原则，不能单纯以存在“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的事实，就套用规定、认定为犯罪，而应深刻理解和剖析其行为的是否符合立法的原意和目的。遗憾的是，就笔者检索范围所及，目前并没有对非法经营罪中“经营”行为的权威解释。导致有些案件在适用法律时出现了偏差。但正因如此，才需要司法人员在实践中深入研判案件，而不是简单地“似”用法律。
所以，认定非法经营罪的前提，必须先对指控的行为是否属“经营”行为进行认定，这是基础性标准。在此前提下，对非法经营罪的构成要件要素和社会危害性进行实质性解释，对形式上符合犯罪构成要件的行为，通过对该行为侵害刑法所保护法益的实质考察，予以正确适用法律。
从刑法体系上看，非法经营罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”。从刑法对本罪所禁止的行为空间上看，经营行为当然是市场行为，市场行为当然是针对不特定对象进行的交易行为，还要符合“以营利为目的”的要素要求。因此，非法之“经营”是一种针对不特定对象的市场行为。应当体现出行为人出于营利的目的、追求市场交易的广泛性，而正因此而达到了严重扰乱市场秩序的行为。
例如黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐刑再终字第3号判决，便证明了笔者的上述观点：限定于特定范围的交易，要严格考察其行为的危害性。
原判认定，2011年12月至2012年5月期间，被告人王某某在没有煤炭经营许可证的情况下，多次伙同被告人李某某从嫩江县龙旺煤炭经销有限公司、宏达煤炭经销公司等处，用自家车购买煤炭，然后销售。二被告人经营煤炭数额为人民币97170元，获利10000余元。认定二被告人多次实施非法经营行为，非法牟利超过一万元，销售额超过五万元，扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。
二被告人不服，提出上诉。二审裁定驳回上诉，维持原判。
经再审法院审理，对事实予以认定，但改判无罪。理由是“综合分析王某某、李某某二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王某某、李某某二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。”
上述判决理由，一是认定被告人的行为属于一般行政违法行为，二是认为由于其市场交易范围的有限性（当地群众），没有达到广泛性，不属于严重扰乱市场经济秩序，达不到定罪标准，很好地体现了刑法的谦抑性。
例如王力军收购玉米改判无罪案件：最高人民法院指令再审后认为：“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误。”具体地理由是：王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与《刑法》第225条规定前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。
该案作为最高人民法院的指导案例，提炼出的指导原则是：严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。具体地说是：1.即使有违规经营的行为，但要考察行为的社会危害性；2.非法经营行为是严重扰乱市场秩序的市场行为；3.对于特定的违规经营行为要体现刑法的谦抑性，确有处罚必要的，才予以定罪处罚。所以，对于一位“贩玉米”的农民，一审是机械地适用了“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”和达到一定数额标准便定罪，显然与立法目的相违背，所以最高院改判之后，得到了广泛的赞誉，司法公信力得到提升。
综上分析，笔者认为正确适用《刑法》225条的前提，应当是首先对“经营”行为进行定性分析，然后再考察其非法性，最后综合考察其社会危害程度，是否有适用刑罚的必要。这是避免将王力军、王某某等不当罚的行为当成犯罪处理而损害司法公信力的关键。
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