作者：大成律師事務所深圳分所合夥人孫大勇律師
一、背景介紹
連日來，中國科學院武漢病毒研究所（簡稱：武漢病毒研究所）處於輿論風口浪尖。2月4日晚間，該所因在官網上發佈《我國學者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進展》一文，再次遭到諸多網友熱議。文中稱，對在我國尚未上市，且具有知識產權壁壘的藥物瑞德西韋，我們依據國際慣例，從保護國家利益的角度出發，在1月21日申報了中國發明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），並將通過PCT（專利合作協定）途徑進入全球主要國家。隨即，該說法在網上引起了鋪天蓋地的批評，“瑞德西韋被武漢病毒研究所搶注了發明專利”的說法甚囂塵上。
根據公開資料，武漢病毒研究所1月21號申請專利，美國在當月27日針對新冠狀病毒做的試驗。瑞得西韋的核心專利（化學結構式專利）和組合物專利包括產品專利（化合物結構）、方法專利、晶型專利（針劑、粉狀物、藥片）用途專利等都是吉利德持有的，瑞德西韋有一項專利申請公開了瑞德西韋治療冠狀病毒科病毒感染的用途。據瞭解，瑞德西韋對SARS和MERS兩種冠狀病毒都有效。武漢病毒研究所的專利申請請求保護抗2019新型冠狀病毒的用途，2019新型冠狀病毒屬於冠狀科病毒的一種，相對於之前的SARS和MERS兩種冠狀病毒，武漢病毒研究所申請的是瑞得西韋第二適應症的專利。
二、律師評論
武漢病毒研究所申請瑞得西韋抗新冠肺炎病毒專利的作法屬於將已知的瑞得西韋用於第二適應症的用途專利申請，屬於二次藥物用途發明。該所將瑞德西韋申請抗2019新型冠狀病毒的新用途專利並非簡單的指明瑞德西韋能夠抗2019新型冠狀病毒而是必須提供大量的實驗數據支撐。選定瑞德西韋能夠抗2019新型冠狀病毒有賴於武漢病毒研究所的專家從眾多化學物質尤其是已有藥物化合物中根據經驗摸索篩選，再通過實驗驗證。武漢病毒研究所對其中產生的智慧成果申請專利符合國際知識產權保護規則。
假設專利授權，鑑於吉利德公司掌握著瑞德西韋的藥品化合物專利，吉利德公司若需將瑞德西韋用於新冠病毒的治療則需要取得武漢病毒研究所的用途專利許可，而武漢病毒研究所需要實施其專利時同樣需要取得吉利德公司的藥品化合物專利許可，二者互相制約。武漢病毒研究所該申請專利的手法主要意義在於在未來實施專利交叉許可，以制衡專利權人、避免專利侵權訴訟並獲得一定談判地位。此種專利申請手法在當今科技發展與企業競爭中具有極為重要的意義。
1．關於藥品的用途發明專利
藥品的用途發明分作第一次藥物用途發明和二次藥物用途發明。第一次藥物用途指發現某種物質具有醫療效果。二次藥物用途分狹義的二次藥物用途和廣義的二次藥物用途。廣義的二次藥物用途包括已知藥品新的適應症、已知藥物在使用方法、使用劑量、使用頻率以及使用人群等方面的改變等，狹義的二次藥物用途則僅指已知藥物新的適應症。瑞德西韋對SARS和MERS兩種冠狀病毒都有效，武漢病毒研究所發現其對2019新型冠狀病毒有效並申請專利，即屬於狹義的二次藥物用途發明。
藥品的技術效果或稱藥效往往難以從藥品的分子結構進行預測，必須藉助於實驗結果加以證實。有時候結構差異較大的物質，其藥效並無太大差別，有時候結構差異極小的物質，療效卻會有較大差異。比如分子結構相同的對映體，左旋異構體和右旋異構體療效會有很大不同。極端的例子如二十世紀六十年代的“反應停”事件，該藥品（沙利度胺，halidomide，N-（2，6-二氧代-3-哌啶基）-鄰苯二甲酰亞胺，俗稱“反應停”）的R構型具有對妊娠期婦女的鎮靜止吐作用，但與其分子結構完全相同僅一個手性原子構型不同的S構型則具有強烈的致畸作用，導致數千例肢體短小的“海豹胎嬰兒”出生。藥品療效不能像利用物理定律計算天體軌道一樣精確，有賴於根據經驗摸索篩選，再通過實驗驗證，甚至很多毒副作用需要在臨床使用很多年之後才能發現。
我國藥品專利制度將藥品效果的信息（一般應當用實驗數據證明）視為技術方案的一部分。藥效數據是使化學產品轉化為藥品的關鍵。在研製新藥的過程中，藥品合成完成後還需要大量的實驗進行篩選驗證，這些都是藥品生產的必要步驟。高通量篩選、組合化學技術發展起來之後，人類可以同時大批量合成結構類似的產物，後期的篩選變得比合成產品更加重要。此外，還要進行體外細胞實驗、動物實驗和若干期次的臨床實驗等。僅僅完成合成只是獲得了一種化學物質，尚不足以稱為藥品，只有合成物經過篩選驗證之後才能稱之為藥品。經過多層次的各方面的效果的評價篩選，只有極少數合成物能夠成為走向市場的藥品。因此，我國專利制度要求藥品專利說明書中需要記載必要的證明其效果的數據。
藥效數據就是化學物質經過檢驗晉級為藥品的必要條件。用途專利本身對現有技術的貢獻並不在於開發了新的藥品，而是發現了已有藥品的新用途，例如用於降血壓的米諾地爾成為目前世界上唯一對脫髮有明顯療效的外用化學藥，而退燒藥阿司匹林則用於治療心血管疾病。對於這種專利，由於其發明點在藥品的藥效，所以藥效數據就是技術方案本身。因此，武漢病毒研究所將瑞德西韋申請抗2019新型冠狀病毒的新用途專利並非簡單的指明瑞德西韋能夠抗2019新型冠狀病毒而是必須提供大量的實驗數據支撐。選定瑞德西韋能夠抗2019新型冠狀病毒有賴於武漢病毒研究所的專家根據經驗摸索篩選，再通過實驗驗證。實際上，不同的藥物學家會根據自己經驗和其掌握的藥學知識從各種不同的物質出發，或者從不同的已知用途的藥品出發去尋找抑制2019新型冠狀病毒的藥品。如目前藥物學家新發現的達蘆那韋（Darunavir，由李蘭娟團隊發現）、克力芝（Kaletra）（又翻譯為洛匹那韋、利托那韋、快利佳）以及利巴韋林（Ribavirin，俗稱病毒唑）等均能用於抑制2019新型冠狀病毒，而達蘆那韋、克力芝原用於抗艾滋病，而利巴韋林原用於治療丙肝。武漢病毒研究所在其官網上與瑞德西韋同時聲稱的另一種能夠在細胞水平上有效抑制2019新型冠狀病毒感染的磷酸氯喹（Chloroquine）則於上個世紀40年代起用於治療瘧疾，後用於治療類風溼性關節炎等。
雖然已知瑞德西韋對SARS和MERS兩種冠狀病毒都有效，但顯然並非所有的學者都意識到其可能對2019新型冠狀病毒有效，也並非所有的學者都對其抗2019新型冠狀病毒展開了研究、篩選和實驗。在美國於1月27日針對新冠狀病毒做試驗之前，武漢病毒研究所已經率先於1月21日向國家知識產權局提交了專利申請，這說明武漢病毒研究所於1月21日之前已經選定瑞德西韋作為抑制2019新型冠狀病毒的對象展開了研究和實驗並掌握了大量的實驗數據。因此，客觀的講武漢病毒研究所與李蘭娟團隊以及其他藥物學者針對2019新型冠狀病毒展開的研究、實驗與藥品篩選工作的價值沒有什麼不同，都凝結著藥物學者有價值的智慧勞動和辛勤汗水。武漢病毒研究所對其中產生的智慧成果申請專利符合國際知識產權保護規則。坊間傳聞瑞德西韋被武漢病毒研究所搶注了發明專利顯然是一種誤解，是對藥品用途專利不瞭解所致。
關於武漢病毒研究所申請的專利能否授權則屬於另一層面的問題。如果瑞德西韋在新型冠狀病毒的治療機制方面和過去的冠狀病毒治療機制類似，那麼專利局很可能以不具備創造性為由駁回武漢病毒研究所的申請。但如果武漢病毒研究所提出的藥物治療新型冠狀病毒的機理與2016年吉利德公司所提出的機理明顯不同，並且提供的試驗數據具有預料不到的效果，那麼還是有一定獲得專利批准的可能性。
2．關於專利的交叉許可
假設武漢病毒研究所獲得了相關專利，但是能否使用該項專利權，還受制於吉利德公司，因為藥物的化合物專利權在吉利德手上。吉利德公司若需將瑞德西韋用於新冠病毒的治療則需要取得武漢病毒研究所的用途專利許可，而武漢病毒研究所需要實施其專利時同樣需要取得吉利德公司的藥品化合物專利許可。這就會引發後續的一系列交叉授權和商業談判。
所謂專利交叉許可，也稱作“互換許可”，是指兩個專利權人互相許可對方實施自己的專利，交叉許可協議具有以下特徵：通常在兩家企業之間；通常涉及到某一領域的多項專利技術，有一定的使用期限；交叉許可的技術可能是企業的現有專利技術或在協議有效期內開發出來的新技術。如果交叉許可的專利價值大體相等，那麼一般免交使用費；如果二者的技術效果或者經濟效益差距較大，也可以約定由合同一方當事人給予另一方當事人以適當的補償。企業間進行技術交叉許可，主要是為了避免專利侵權訴訟風險和相應的昂貴成本，自由進行創新；其次，通過交叉許可與其他企業結成更高層次的戰略聯盟、合資等技術合作關係，以達到對技術發展的有效控制。
交叉許可協議能較好地解決專利侵權問題，降低企業的研發風險，這是它興起的主要原因。在技術高度發達，不同技術之間融合日益緊密的今天，尤其是在一些高科技產業領域，例如半導體、電子通信、計算機等行業，企業的一種新產品或新技術往往要涉及到其他企業大量的專利技術，因此，相關的專利糾紛頻繁發生，企業一不小心就會遭到其他企業的知識產權訴訟。交叉許可協議可為企業帶來以下好處：提高專利的價值，有效地防止專利侵權訴訟問題的出現，保證企業在技術開發中的設計和操作自由，提高產品開發效率；交叉許可協議解決了企業使用對方專利所需要的長期談判和高額費用問題，降低了技術轉移的交易成本；交叉許可協議能夠利用雙方各自的專長，從而實現雙贏的目標。專利交叉許可是雙贏的企業知識產權策略，這已經成為越來越多的高新技術企業的共識。
近年來，中國企業的知識產權創造、運用能力快速提升，參與國際市場競爭能力不斷增強，正在從以往的專利許可的接受方逐步向提供方、交叉許可方的方向轉變。據一項統計表明，電子工程行業、化工行業和醫藥工程行業的交叉許可協議佔行業所有技術許可協議的比例分別僅為13%、8%和5%。華為公司等很多高新技術領域的企業都在專利許可、交叉許可中直接受益。
放眼醫藥行業，中國已經成為僅次於美國的世界第二大藥物市場。但我國目前市場上以仿製藥為主，仿製藥佔市場份額的90%以上。美國是世界上製藥產業最為發達的國家，藥品研發創新能力最強，除了瑞德西韋發明者吉利德外，美國還擁有輝瑞、默沙東、惠氏、百時美施貴寶、強生、禮來等眾多知名製藥公司，這些公司無一不是依靠創新的專利藥從而獲得極高的利潤。
目前，我國醫藥企業的研發能力相較於美國醫藥企業差距比較大。發達國家製藥企業研發投入佔銷售額的15-25%，我國僅佔不到5%，研發投入亦不如同為發展中國的印度、巴西。好在從中國目前的醫藥產業發展形勢來看，國內藥企正加大研發投入，企業研發費用佔營業收入的佔比不斷提高。然而，從全球的調查數據來看，一個新藥從臨床研發到通過審批平均需要8.5年，新藥平均10~15億美元的研發費用。很顯然，研發第一次藥物用途發明費用高、週期長、風險大。相比第一次藥物用途發明而言，開發二次藥物用途發明——即研究發現已有藥物的新的適應症，或者在原有適應症的情況下，對已知藥物的使用方法、使用劑量、使用頻率或者使用人群等方面作出改變，以提高藥效、減少毒副作用或者降低用藥費用等——其研發週期、研發費用和研發失敗的風險大為降低，對國內藥企而言不失為一個不錯的研發選擇。從這個角度而言，武漢病毒研究所實際上為中國醫藥行業的專利策略帶了個好頭。
《中華人民共和國和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》已於2020年1月15日由中美兩國政府在華盛頓簽署。該協議中關於醫藥專利涉及了三個條款，這三個條款本質上是提高藥品專利的授權量（第1.10條 考慮補充數據）、在專利藥廠商與仿製藥廠商的利益平衡中加大對專利藥廠商的利益保護（第1.11條 專利糾紛早期解決的有效機制）並延長藥品專利的保護期限（第1.12條 專利有效期的延長）。以上三個條款在中國的實施能夠顯著的增加美國藥企在中國專利授權量、專利的保護期限並在美國專利藥企與中國仿製藥藥企的利益平衡中獲得更多利益，攫取更多利潤。考慮到美國藥企在中美貿易協議中的專利訴求，武漢病毒研究所的申請專利之舉顯然意義深遠。
閱讀更多 新浪法問 的文章
