作者：大成律师事务所深圳分所合伙人孙大勇律师
一、背景介绍
连日来，中国科学院武汉病毒研究所（简称：武汉病毒研究所）处于舆论风口浪尖。2月4日晚间，该所因在官网上发布《我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展》一文，再次遭到诸多网友热议。文中称，对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞德西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。随即，该说法在网上引起了铺天盖地的批评，“瑞德西韦被武汉病毒研究所抢注了发明专利”的说法甚嚣尘上。
根据公开资料，武汉病毒研究所1月21号申请专利，美国在当月27日针对新冠状病毒做的试验。瑞得西韦的核心专利（化学结构式专利）和组合物专利包括产品专利（化合物结构）、方法专利、晶型专利（针剂、粉状物、药片）用途专利等都是吉利德持有的，瑞德西韦有一项专利申请公开了瑞德西韦治疗冠状病毒科病毒感染的用途。据了解，瑞德西韦对SARS和MERS两种冠状病毒都有效。武汉病毒研究所的专利申请请求保护抗2019新型冠状病毒的用途，2019新型冠状病毒属于冠状科病毒的一种，相对于之前的SARS和MERS两种冠状病毒，武汉病毒研究所申请的是瑞得西韦第二适应症的专利。
二、律师评论
武汉病毒研究所申请瑞得西韦抗新冠肺炎病毒专利的作法属于将已知的瑞得西韦用于第二适应症的用途专利申请，属于二次药物用途发明。该所将瑞德西韦申请抗2019新型冠状病毒的新用途专利并非简单的指明瑞德西韦能够抗2019新型冠状病毒而是必须提供大量的实验数据支撑。选定瑞德西韦能够抗2019新型冠状病毒有赖于武汉病毒研究所的专家从众多化学物质尤其是已有药物化合物中根据经验摸索筛选，再通过实验验证。武汉病毒研究所对其中产生的智慧成果申请专利符合国际知识产权保护规则。
假设专利授权，鉴于吉利德公司掌握着瑞德西韦的药品化合物专利，吉利德公司若需将瑞德西韦用于新冠病毒的治疗则需要取得武汉病毒研究所的用途专利许可，而武汉病毒研究所需要实施其专利时同样需要取得吉利德公司的药品化合物专利许可，二者互相制约。武汉病毒研究所该申请专利的手法主要意义在于在未来实施专利交叉许可，以制衡专利权人、避免专利侵权诉讼并获得一定谈判地位。此种专利申请手法在当今科技发展与企业竞争中具有极为重要的意义。
1．关于药品的用途发明专利
药品的用途发明分作第一次药物用途发明和二次药物用途发明。第一次药物用途指发现某种物质具有医疗效果。二次药物用途分狭义的二次药物用途和广义的二次药物用途。广义的二次药物用途包括已知药品新的适应症、已知药物在使用方法、使用剂量、使用频率以及使用人群等方面的改变等，狭义的二次药物用途则仅指已知药物新的适应症。瑞德西韦对SARS和MERS两种冠状病毒都有效，武汉病毒研究所发现其对2019新型冠状病毒有效并申请专利，即属于狭义的二次药物用途发明。
药品的技术效果或称药效往往难以从药品的分子结构进行预测，必须借助于实验结果加以证实。有时候结构差异较大的物质，其药效并无太大差别，有时候结构差异极小的物质，疗效却会有较大差异。比如分子结构相同的对映体，左旋异构体和右旋异构体疗效会有很大不同。极端的例子如二十世纪六十年代的“反应停”事件，该药品（沙利度胺，halidomide，N-（2，6-二氧代-3-哌啶基）-邻苯二甲酰亚胺，俗称“反应停”）的R构型具有对妊娠期妇女的镇静止吐作用，但与其分子结构完全相同仅一个手性原子构型不同的S构型则具有强烈的致畸作用，导致数千例肢体短小的“海豹胎婴儿”出生。药品疗效不能像利用物理定律计算天体轨道一样精确，有赖于根据经验摸索筛选，再通过实验验证，甚至很多毒副作用需要在临床使用很多年之后才能发现。
我国药品专利制度将药品效果的信息（一般应当用实验数据证明）视为技术方案的一部分。药效数据是使化学产品转化为药品的关键。在研制新药的过程中，药品合成完成后还需要大量的实验进行筛选验证，这些都是药品生产的必要步骤。高通量筛选、组合化学技术发展起来之后，人类可以同时大批量合成结构类似的产物，后期的筛选变得比合成产品更加重要。此外，还要进行体外细胞实验、动物实验和若干期次的临床实验等。仅仅完成合成只是获得了一种化学物质，尚不足以称为药品，只有合成物经过筛选验证之后才能称之为药品。经过多层次的各方面的效果的评价筛选，只有极少数合成物能够成为走向市场的药品。因此，我国专利制度要求药品专利说明书中需要记载必要的证明其效果的数据。
药效数据就是化学物质经过检验晋级为药品的必要条件。用途专利本身对现有技术的贡献并不在于开发了新的药品，而是发现了已有药品的新用途，例如用于降血压的米诺地尔成为目前世界上唯一对脱发有明显疗效的外用化学药，而退烧药阿司匹林则用于治疗心血管疾病。对于这种专利，由于其发明点在药品的药效，所以药效数据就是技术方案本身。因此，武汉病毒研究所将瑞德西韦申请抗2019新型冠状病毒的新用途专利并非简单的指明瑞德西韦能够抗2019新型冠状病毒而是必须提供大量的实验数据支撑。选定瑞德西韦能够抗2019新型冠状病毒有赖于武汉病毒研究所的专家根据经验摸索筛选，再通过实验验证。实际上，不同的药物学家会根据自己经验和其掌握的药学知识从各种不同的物质出发，或者从不同的已知用途的药品出发去寻找抑制2019新型冠状病毒的药品。如目前药物学家新发现的达芦那韦（Darunavir，由李兰娟团队发现）、克力芝（Kaletra）（又翻译为洛匹那韦、利托那韦、快利佳）以及利巴韦林（Ribavirin，俗称病毒唑）等均能用于抑制2019新型冠状病毒，而达芦那韦、克力芝原用于抗艾滋病，而利巴韦林原用于治疗丙肝。武汉病毒研究所在其官网上与瑞德西韦同时声称的另一种能够在细胞水平上有效抑制2019新型冠状病毒感染的磷酸氯喹（Chloroquine）则于上个世纪40年代起用于治疗疟疾，后用于治疗类风湿性关节炎等。
虽然已知瑞德西韦对SARS和MERS两种冠状病毒都有效，但显然并非所有的学者都意识到其可能对2019新型冠状病毒有效，也并非所有的学者都对其抗2019新型冠状病毒展开了研究、筛选和实验。在美国于1月27日针对新冠状病毒做试验之前，武汉病毒研究所已经率先于1月21日向国家知识产权局提交了专利申请，这说明武汉病毒研究所于1月21日之前已经选定瑞德西韦作为抑制2019新型冠状病毒的对象展开了研究和实验并掌握了大量的实验数据。因此，客观的讲武汉病毒研究所与李兰娟团队以及其他药物学者针对2019新型冠状病毒展开的研究、实验与药品筛选工作的价值没有什么不同，都凝结着药物学者有价值的智慧劳动和辛勤汗水。武汉病毒研究所对其中产生的智慧成果申请专利符合国际知识产权保护规则。坊间传闻瑞德西韦被武汉病毒研究所抢注了发明专利显然是一种误解，是对药品用途专利不了解所致。
关于武汉病毒研究所申请的专利能否授权则属于另一层面的问题。如果瑞德西韦在新型冠状病毒的治疗机制方面和过去的冠状病毒治疗机制类似，那么专利局很可能以不具备创造性为由驳回武汉病毒研究所的申请。但如果武汉病毒研究所提出的药物治疗新型冠状病毒的机理与2016年吉利德公司所提出的机理明显不同，并且提供的试验数据具有预料不到的效果，那么还是有一定获得专利批准的可能性。
2．关于专利的交叉许可
假设武汉病毒研究所获得了相关专利，但是能否使用该项专利权，还受制于吉利德公司，因为药物的化合物专利权在吉利德手上。吉利德公司若需将瑞德西韦用于新冠病毒的治疗则需要取得武汉病毒研究所的用途专利许可，而武汉病毒研究所需要实施其专利时同样需要取得吉利德公司的药品化合物专利许可。这就会引发后续的一系列交叉授权和商业谈判。
所谓专利交叉许可，也称作“互换许可”，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利，交叉许可协议具有以下特征：通常在两家企业之间；通常涉及到某一领域的多项专利技术，有一定的使用期限；交叉许可的技术可能是企业的现有专利技术或在协议有效期内开发出来的新技术。如果交叉许可的专利价值大体相等，那么一般免交使用费；如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由合同一方当事人给予另一方当事人以适当的补偿。企业间进行技术交叉许可，主要是为了避免专利侵权诉讼风险和相应的昂贵成本，自由进行创新；其次，通过交叉许可与其他企业结成更高层次的战略联盟、合资等技术合作关系，以达到对技术发展的有效控制。
交叉许可协议能较好地解决专利侵权问题，降低企业的研发风险，这是它兴起的主要原因。在技术高度发达，不同技术之间融合日益紧密的今天，尤其是在一些高科技产业领域，例如半导体、电子通信、计算机等行业，企业的一种新产品或新技术往往要涉及到其他企业大量的专利技术，因此，相关的专利纠纷频繁发生，企业一不小心就会遭到其他企业的知识产权诉讼。交叉许可协议可为企业带来以下好处：提高专利的价值，有效地防止专利侵权诉讼问题的出现，保证企业在技术开发中的设计和操作自由，提高产品开发效率；交叉许可协议解决了企业使用对方专利所需要的长期谈判和高额费用问题，降低了技术转移的交易成本；交叉许可协议能够利用双方各自的专长，从而实现双赢的目标。专利交叉许可是双赢的企业知识产权策略，这已经成为越来越多的高新技术企业的共识。
近年来，中国企业的知识产权创造、运用能力快速提升，参与国际市场竞争能力不断增强，正在从以往的专利许可的接受方逐步向提供方、交叉许可方的方向转变。据一项统计表明，电子工程行业、化工行业和医药工程行业的交叉许可协议占行业所有技术许可协议的比例分别仅为13%、8%和5%。华为公司等很多高新技术领域的企业都在专利许可、交叉许可中直接受益。
放眼医药行业，中国已经成为仅次于美国的世界第二大药物市场。但我国目前市场上以仿制药为主，仿制药占市场份额的90%以上。美国是世界上制药产业最为发达的国家，药品研发创新能力最强，除了瑞德西韦发明者吉利德外，美国还拥有辉瑞、默沙东、惠氏、百时美施贵宝、强生、礼来等众多知名制药公司，这些公司无一不是依靠创新的专利药从而获得极高的利润。
目前，我国医药企业的研发能力相较于美国医药企业差距比较大。发达国家制药企业研发投入占销售额的15-25%，我国仅占不到5%，研发投入亦不如同为发展中国的印度、巴西。好在从中国目前的医药产业发展形势来看，国内药企正加大研发投入，企业研发费用占营业收入的占比不断提高。然而，从全球的调查数据来看，一个新药从临床研发到通过审批平均需要8.5年，新药平均10~15亿美元的研发费用。很显然，研发第一次药物用途发明费用高、周期长、风险大。相比第一次药物用途发明而言，开发二次药物用途发明——即研究发现已有药物的新的适应症，或者在原有适应症的情况下，对已知药物的使用方法、使用剂量、使用频率或者使用人群等方面作出改变，以提高药效、减少毒副作用或者降低用药费用等——其研发周期、研发费用和研发失败的风险大为降低，对国内药企而言不失为一个不错的研发选择。从这个角度而言，武汉病毒研究所实际上为中国医药行业的专利策略带了个好头。
《中华人民共和国和美利坚合众国政府经济贸易协议》已于2020年1月15日由中美两国政府在华盛顿签署。该协议中关于医药专利涉及了三个条款，这三个条款本质上是提高药品专利的授权量（第1.10条 考虑补充数据）、在专利药厂商与仿制药厂商的利益平衡中加大对专利药厂商的利益保护（第1.11条 专利纠纷早期解决的有效机制）并延长药品专利的保护期限（第1.12条 专利有效期的延长）。以上三个条款在中国的实施能够显著的增加美国药企在中国专利授权量、专利的保护期限并在美国专利药企与中国仿制药药企的利益平衡中获得更多利益，攫取更多利润。考虑到美国药企在中美贸易协议中的专利诉求，武汉病毒研究所的申请专利之举显然意义深远。
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