受疫情影响，中国各地31省市均陆续发布企业延迟复工，基本要求企业不早于2020年2月10日复工，其中湖北省不早于2020年2月13日复工。可以预见，疫情的发展必然会对当前大量的民商事合同的履行造成一定阻碍。近日，财经网采访了大成律师事务所上海分所高级合伙人陈巍，就当前疫情背景下涉及“不可抗力”条款进行解读。
以下为采访实录：
财经网：新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称 ”新冠肺炎“）的法律性质是什么？
陈巍：2020年1月20日，国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并且因“新冠肺炎”表现出极强的传播力，国家卫生健康委员会按照其暴发、流行情况和危害程度决定采取甲类传染病的预防、控制措施。
2020年1月31日凌晨3:30分，世界卫生组织宣布将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern, “PHEIC”）。根据《国际卫生条例》的规定，“国际关注的突发公共卫生事件”系指通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生危害，并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。
财经网：“不可抗力”的认定规则具体是什么？
陈巍：根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。尽管“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不可抗力”，但其在具体合同关系中是否会被法院认定为不可抗力从而构成法定免责事由，仍需要结合具体合同的根本目的、合同的履行情况等因素来加以判定。
财经网：“新冠肺炎”是否可以被认定为“不可抗力”？是否有可参考的司法实践？
陈巍：目前最高院还没有来得及对新冠肺炎给出司法解释性文件，主要参照最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，“非典”疫情在部分案件中被认定为“不可抗力”，而在其它部分案件中则被认定为情势变更。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条规定了情势变更，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。在“非典”疫情引发的部分合同纠纷中，人民法院认为“非典”疫情仅造成该等合同履行困难或显失公平，并未导致该等合同根本履行不能，进而认定“非典”疫情构成情势变更，适用公平原则处理。
实践中对“非典”疫情这一“两分”的处理结果与《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）（“《通知》”）中的观点并无二致。根据该《通知》的规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117、118条的规定妥善处理。即，最高院明确了，因“非典”疫情导致合同不能履行或致使合同当事人根本不能履行的，即可视之为“不可抗力”。而该《通知》同时规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。即，当“非典”疫情导致按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响，可以将“非典”疫情认定为“情势变更”，适用公平原则作出裁判。
参考上述最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，“新冠肺炎”疫情本身即可以被认定为不可抗力，但其在具体合同关系中存在被法院认定为情势变更的可能性。
财经网：能否列举具体合同关系项下“不可抗力”的认定？
陈巍：“新冠肺炎”疫情能否作为“不可抗力”被认定为合同的免责事由，需要就不同的合同类型分别作具体分析。
商业物业租赁合同，在商业物业租赁关系中，出租人的主要合同义务为向承租人提供物业用于经营目的使用，承租人的主要合同义务为及时缴纳租金及物业管理费。对于因疫情原因导致承租人停止营业产生租金损失的情况，承租人是否可以主张“不可抗力”以要求出租人减免租金，各地法院有不同的判决。《山西省长治市中级人民法院民事判决书》（（2018）晋04民终2272号）支持认定“非典”疫情导致酒店停业属于不可抗力，根据该判决：因抗击“非典”关门歇业5个月，“非典”疫情属于订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，因承租人在不可抗力期间没有经营收入，依法应免除承租人在此期间的租金。
建设工程施工合同，疫情对于建设工程施工合同的影响主要系因政府发布停工停产指令而造成建设工程的工期延误。倘若因政府部门发布行政命令要求停工而导致建设工期延误的，应属于建设工程施工合同项下的“不可抗力”情形，建设单位应将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除施工方的延期违约责任。《浙江省嘉善县人民法院民事判决书》（（2004）善民一初字第402号）中认定了“非典”疫情构成不可抗力因素，根据该判决：“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影响，本案亦不例外，在工程建设上，由于“非典”疫情影响被告采取了人员分散管理施工的办法，造成了工期延期，是在情理之中，应属“不可抗力”因素，不应承担逾期交付的违约责任。
服务合同，服务合同主要包括旅游合同、运输合同、中介合同等。倘若疫情影响严重或受到政府管控而导致合同不能履行的，应属于“不可抗力”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知》要求各地暂停旅游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。考虑到《紧急通知》对相关旅游合同履行的重大影响，旅游合同的合同双方应可以据此主张疫情已构成不可抗力，从而要求解除合同。倘若疫情影响较小的，则不能构成不可抗力的情形。根据《最高人民法院公报》2005年第2期中公布的《孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案》，法院认为该案所涉旅游合同履行时，我国虽然出现了“非典”疫情，但疫情范围很小，不构成对普通公众日常生活的危害，即本案中“非典”疫情并不构成“不可抗力”，故原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。
所以说，在认定疫情是否构成特定合同项下的“不可抗力”从而可以适用法定免责事由时，应结合具体的合同类型，疫情对合同履行的影响程度作综合判断。
财经网：目前疫情影响下，是否存在“不可抗力”适用的例外？
陈巍：“不可抗力”原则上免除的责任是指“不可抗力”损害影响的范围之内的情况。“不可抗力”应当是指合同当事人在签订合同时不可预见的事件。如果合同订立时已经预见到“新冠肺炎”疫情可能会发生，或在“新冠肺炎”疫情爆发后签订合同的，则“新冠肺炎”疫情对该合同不构成“不可抗力”事件。比如，武汉封城后，武汉内一家企业又订立向省外企业的生产运输合同，那么这种情况下就不符合；投资类合同，如收购、并购这种合同会约定一个最终终止期限，如果在期限前双方没有完成一些先决条件的话，那么合同终止，而且一般情况下会明确把“不可抗力”因素排除，那么最终合同是不受“不可抗力”影响的。
而对于能够预见“新冠肺炎”疫情发生的时间节点的判断，则需结合具体案例具体分析。如，在2019年12月底即有媒体曝光“新冠肺炎”的出现并在小范围内引发民众讨论，但在当时的情况下，应当认为一般合同订立的双方当事人并无法预见“新冠肺炎”疫情将在短时间内迅速传播，并导致后续武汉市封城、政府宣布延迟复工等一系列防控隔离措施的实施。因此，对因“新冠肺炎”疫情爆发后各地采取应急防控措施而导致合同不能履行的情况，一般合同当事人不具有可预见性。此种情况下，不应排除“不可抗力”的适用。
此外，《合同法》第117条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即当事人在“新冠肺炎”疫情发生前已经延迟履行的，不能以“不可抗力”事件为由要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承担违约责任。
财经网：若受疫情影响构成“不可抗力”免责事由后的具体法律后果有哪些？
陈巍：因“不可抗力”导致的合同不能履行，可以进一步细分为合同完全不能履行，合同部分不能履行及合同延迟履行三种情形；不同的合同不能履行类型会导致不同的法律后果，如合同的变更或者合同解除。
根据我国的司法实践，原则上对于部分或者暂时不能履行的合同，法院一般倾向于不会直接判决解除合同，而是会结合当事人诉讼请求判决延期履行或部分履行。比如在建设工程施工合同中关于竣工时间的约定，如果因为此次疫情原因导致建设工程停工，进而无法按时竣工并交付，在此情况下可以适用不可抗力条款免除违约责任并顺延工期。但在通常情况下，工程延期竣工一般不会构成合同目的无法实现，因此在疫情结束后，承揽方仍有继续施工并交付的义务，而不得随意要求解除合同。广西住房城乡建设厅于2020年1月30日印发的《关于加强全区住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中要求全区住建系统严格控制复工时间，2020年2月9日前全区所有在建项目一律不得复工，因疫情防控导致的建设工期延误，属于建筑施工合同约定的不可抗力情形，建设单位应将建筑施工合同约定的工期予以顺延。对于合同完全不能履行的，或者延迟履行或部分履行不能实现合同目的的，根据当事人请求，法院可以判决解除合同。比如在旅游合同签订后，因突发疫情而对旅游目的地实施长期“封城”等行政措施而导致合同完全不能履行的；或者对于演出合同，倘若表演者因被确诊患有“新冠肺炎”或因疑似患有“新冠肺炎”被隔离，或因禁止集会等政府管制措施而导致无法在确定的演出日履行合同的，当事人可以根据《合同法》第94条要求解除合同。
根据《合同法》第117条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。《合同法》关于“不可抗力”的免责分为全部和部分免责两种方式，即根据“不可抗力”对合同履行的影响，在“不可抗力”影响的范围内免除责任，而非一概全部免责。如果损害的发生除“不可抗力”外，也有债务人的原因，债务人也应承担相应部分的责任，即部分免责。
财经网：您建议现在企业当下应该采取哪些措施？
陈巍：当下应对企业正在履行中及将要履行的合同作及时梳理，以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响，比如能否按照合同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务；
对履行可能受到影响的合同，进一步审查合同中的“不可抗力”条款，如合同中是否包括“不可抗力”条款，“不可抗力”条款是否将“传染性疾病”或“瘟疫”作为不可抗力的情形明确列明，相关条款是否明确排除了不可抗力条款的适用；
倘若受到此次疫情影响，企业无法按照合同约定及时履行义务，企业可以尽快向合同相对方发送书面函件或电子邮件（若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更，如延期履行或部分履行义务，并附上有关政府部门关于延长春节假期及/或延迟企业复工的行政指令作为证明文件；
倘若受到此次疫情影响，企业已经完全无法履行合同义务，或延迟或部分履行合同义务不能实现合同目的，企业可以直接向合同相对方发出书面解除合同通知书（邮件形式亦可，若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗力”事件、此次疫情导致企业无法按约履行合同且此次疫情导致合同目的无法实现的情况作出详细说明，并提出按照《合同法》相关规定解除合同。如对方有异议的，企业可寻求律师的专业意见，并可进一步请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力；
企业还应注意收集因“不可抗力”不能履行合同的证明文件，包括：（1）有关政府部门因控制疫情而发布的行政措施或行政命令；（2）贸促会等有关第三方机构出具的不可抗力证明；（3）如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。
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