刑法对于这两个罪名有着明确的定义，从法律规定上看，二者的区别似乎是泾渭分明的。但在实践中，二罪却存在很多模糊地带，难以明确辨别，这就给刑事辩护留下了相当大的空间。
与这两个罪名相关联的一个名词是“非法集资”。刑法对集资诈骗罪行为特征的规定，明确使用了这个名词，即以诈骗方法“非法集资”；而对非吸罪，则规定吸收或者变相吸收公众存款。表述虽然不同，从行为特征上，却难以看出本质区别。这就导致，类似行为既有可能被法院认定为集资诈骗，也有可能被认定为非法吸收公众存款，从而造成同案不同判。
二罪的量刑，差别还是比较大的。对于集资诈骗罪，刑法规定了三个量刑档次：一是数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；二是数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；三是数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。也就是说，该罪最高可判处无期徒刑。
相比而言，非吸罪明显轻的多。刑法仅规定了两个量刑档次：一是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；二是数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。也就是说，该罪最高仅可判处十年有期徒刑。
并且，集资诈骗罪是对个人判罚，而非吸罪也可对单位判罚。有司法实践经验的人不难明白，对单位判罚的，虽然也要对个人（即直接负责的主管人员和其他直接责任人员）判罚，但量刑上会轻很多。
对企业家而言，二罪的判罚更可谓天壤之别。对企业家一旦采取刑事措施，对企业而言通常意味着重创；而重判，则无疑更是灭顶之灾。尤其是制度还不健全的企业，企业家个人魅力对企业发展有着重要影响，很可能因为这一判罚而直接导致企业解体。因此，对此类案件的刑事辩护，不可不慎。
实际上，二罪的根本区别是，对于集资来的资金，主观上是否具有以非法占有为目的。主观上的认知，是难以证明的，只能通过外在的行为来判断。
换言之，如果一味挥霍，或者通过资本运作转变为个人持股部分，比如将资金转移投入到新公司并个人持股，而不打算返还给被害人，任由被害人遭受损失，就足以认定存在据为己有的意思，显然属于诈骗。
反之，将资金投入建设，希望通过扩大再生产，壮大企业规模，本意还是希望实现盈利后再偿还给被害人。尽管集资的手段是违规乃至违法的，但并非为了据为己有，此时应认定为非吸罪，而不能认定为诈骗。
实践中，很多企业家非法集资，可能既有扩大再生产的意思，也有将其中一部分资金据为己有的意思。这种情况下，其主观认识上，最终还是希望通过扩大再生产来壮大企业规模，在企业实现盈利后偿还被害人，挽回被害人损失。此时，通常宜认定为非吸罪，而不能因企业家非法占有了其中一部分资金就认定为集资诈骗。
还有一种情况，企业家尽管主观上希望通过不断投入来扭转企业经营状况，实现盈利，但经营手段明显不当，尤其是一味进行资产运作，不断脱实入虚。在正常人看来，企业经营几乎处于癫狂的状态，其本意也只能是一厢情愿。此时，企业根本不可能实现盈利，投入多少，都是血本无归，宛如无底洞，则认定为集资诈骗，未为不可。
现象是纷繁复杂的，各种情形都可能存在，因此在认定罪与非罪、此罪彼罪时，还是要透过现象的迷雾，来认清本质。在产权保护的刑事司法政策背景下，司法认定应当是谦抑的。但是，对于非法集资来的巨额资金，一旦足以认定其主观上具备了非法占有的目的，性质也就发生了根本变化，予以重罚也是罚当其罪。
閱讀更多 風雲26610126 的文章
