【案情】
黑社會性質組織成員楊某涉嫌聚眾鬥毆案和尋釁滋事案，為逃避打擊不被處理，楊某通過多人向謝某(某公安局局長)求情，並託人轉送謝某一個古董碗。謝某明知楊某系黑社會性質組織成員，仍然違反規定為楊某辦理取保候審，導致楊某未受到法律制裁。
【分歧】
本案中，謝某構成何罪，存在兩種不同意見：
第一種意見認為，謝某非法收受他人財物，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，應構成徇私枉法罪;
第二種意見認為，謝某不依法履行職責，包庇、放縱黑社會性質組織成員進行違法犯罪活動，應構成包庇、縱容黑社會性質組織罪。
【管析】
筆者贊同第二種觀點。要討論謝某構成徇私枉法罪還是包庇、縱容黑社會性質組織罪，首先要分析下兩罪的犯罪構成：
第一，主體方面：前罪指司法工作人員，主要是司法工作人員中從事偵查、檢察、審判工作的人員。後罪指國家機關工作人員，所謂國家機關，是中國共產黨的機關、權力機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關、軍事機關等。
第二，主觀方面：兩罪都是故意。
第三，客體方面：前罪侵犯的客體是國家司法機關的正常活動。後罪侵犯的客體是複雜客體，包括正常的社會秩序和國家機關的正常管理活動。
第四，客觀方面：前罪的行為方式為：對明知是無罪的人使他受追訴;對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴;在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判。後罪則表現為明知是黑社會性質的組織進行的違法犯罪活動而放縱、寬容，對之聽之任之，放任不管，不予制止，不加查處。
從上述犯罪構成上來看，謝某既符合徇私枉法罪的犯罪構成又符合包庇、縱容黑社會性質組織罪的犯罪構成，那兩罪之間應如何取捨呢?從法條分析來看，兩罪之間存在交叉關係，有法條競合之嫌;從侵害的法益方面來看，兩者又存在想象競合之嫌。
那謝某的行為是法條競合還是想像競合?我們先來分析下法條競合和想象競合的區別。我比較贊成山口厚等日本學者的觀點，即法條競合的行為侵害的是一個法益，想象競合的行為侵害的是數個法益，且法條競合的關係限定在同一章節內。在我國刑法中徇私枉法罪規定在瀆職罪一章中，其侵害的法益是國家機關公務的合法、公正、有效的執行以及國民對此的信賴;包庇、縱容黑社會性質組織罪規定在妨害社會管理秩序罪一章中，其侵害的法益是社會的管理秩序。
在本案中，謝某使黑社會性質組織成員免於受到法律追究的行為不僅侵害了司法公正及公職人員職務行為的廉潔性，損害司法威信，同時也因其包庇縱容的行為擾亂了社會秩序，故謝某的行為同時侵害了兩個法益，符合想象競合，應從一重。根據法條規定，徇私枉法罪最低刑在五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，包庇、縱容黑社會性質組織罪最低刑在五年以下有期徒刑;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，因此謝某的行為宜認定為包庇、縱容黑社會性質組織罪。
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