（来源：金杜律师事务所 本文作者：韩旸，合伙人，争议解决部；胡嘉卿，律师，争议解决部）
股权代持是许多高净值人士选择的管理财富手段之一，在市场投资经营活动较为常见。2013年《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》确认股权代持在不存在合同无效情形下有效，但从司法实务现状观察，隐名股东与显名股东的民事纠纷仍然十分常见[1]。此外，代持双方在维护自己财产权利的同时，企业经营活动中，还需时刻警惕行政甚至刑事的法律风险。本文聚焦于股权代持关系中可能的刑事风险，供参考、交流，文章分析的刑事风险不能涵盖实践中的所有风险情形，相关观点不作为法律专业意见使用。
行政监管和刑事侦查（监察调查）穿透式分析行为实质，民事则重视外观主义、公示公信。对于股权代持这一实际出资与公司登记股东不符的典型现象，民事风险系因无法穿透产生，而行政、刑事风险则恰恰相反。行政法律风险，一般因法律禁止性规定不允许特定行业人群代持股权引起相应的行政处罚[2]，刑事法律风险则因股权代持的目的或代持后的行为触犯刑法而引发。
1、股权代持可能存在或引发的刑事犯罪风险
① 非法集资类犯罪
在刑事判例中，存在利用代持股协议实施犯罪行为的现象，其中最为突出的是非法吸收公众存款罪[3]。例如，行为人以公司名义通过口口相传、开会宣讲、发展业务员等方式进行宣传，以高利息、拿提成、免费提供黄金首饰等为诱惑，采取股权代持、销售置押、股权质押借款等形式，向社会公众非法吸收资金，则可能涉及构成刑事犯罪。
② 不当资金流动类犯罪
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也有一定的可能，如代持人帮助被代持人使用所代持公司虚构交易、转移资金等情形。
若为逃避人民法院判决、裁定所确定的债务、进行利益输送而将股权登记在第三人名下，则可能涉及拒不执行判决、裁定罪或行受贿犯罪。
2019年2月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中，规定了三种 “非法从事资金支付结算业务”情形，包括虚构支付结算，公转私套取现金以及支票套取。代持公司账户如涉及上述行为，则也不排除相关人员涉及非法经营罪。
③ 挪用资金/职务侵占犯罪
对于隐名股东而言，最重要的风险防范点在于防止自己的出资被显名股东侵占，或者遭遇其他财产权被侵犯的情形。而相对的，显名股东在代行使股东职权时，经济纠纷也不排除演化为刑事指控。
代他人持有股权等财产权益，并且代持人为公司名义上的股东或高管。若其利用职务便利挪用公司其他财产利益或侵占股权[4]、其他财产利益，则可能涉嫌挪用资金、职务侵占犯罪。
④ 诈骗类犯罪
代持人不披露实际出资人情况、或实际出资人利用代持关系为后续合同履行埋下障碍，具有非法占有目的，虚构事实，隐瞒真相，利用经济合同或其他形式骗取对方当事人财物数额巨大，则有可能构成合同诈骗等诈骗类犯罪。
⑤ 证券类犯罪
对于拟上市公司或上市公司，股权代持情况受到监管部门严格监管，若未披露代持情况，或利用代持实施证券犯罪行为，则不排除涉及违规披露、不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪、操纵证券、期货市场罪、以及常见的行受贿等相关罪名。
⑥ 其他牵连罪名
实践中，代持人或被代持人为实施相关犯罪行为，也常触犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等罪名。
此外，需要注意的是，股权代持关系中一方实施犯罪行为，另外一方若明知其犯罪还为其提供代持股权或资金流转等帮助，则有可能涉及相关犯罪的帮助犯。
2、股权代持给刑事维权、报案带来的困难
① 隐名股东难以证明代持事实存在
证明股权代持事实存在是隐名股东依法维权的前提，但在实践当中存在隐名股东无法证明代持事实存在的情形。例如，双方因某种原因未签署书面协议，或双方资金往来复杂，无法清晰准确证明实际出资人的出资情况。
② 隐名股东因不实际参与经营导致取证困难
股权代持所面临的法律风险很大程度上源于代持人（显名股东）的个人行为，代持人一旦起了私心就很容易用其股东身份，采取滥用股东管理公司的权利、转让股权等行为方式侵害隐名股东的利益。此时，若隐名股东并不实际参与公司的经营，对公司实际的运营情况缺乏足够的了解，也就无法从公司处取得显名股东因个人行为导致其利益受损的证据。
3、股权代持的风险防控与应对
① 慎重使用股权代持方式或为他人代持
股权代持协议虽然一般情况下为有效，但从民事审理规则来看，司法机关并不支持股权代持行为。股权代持隐藏了股权出资的真实情况，并不能规避法律强制性规定、监管规定，也无法隐藏犯罪的实际行为人，但却实实在在给股权代持双方及公司或其他相对方带来更多的法律风险。是否代持、找谁代持、代持的权利范围等都是进行代持安排前应当慎重考虑的问题。
② 重视出资、代持、授权等环节的证据留痕和保存
出于信任的口头协议可能反而为双方带来麻烦，如果无法证明代持关系，但起码也需要证明实际出资情况，才能有效保护个人或公司的财产及其他公司利益。
③ 全面考虑股权代持引发风险的救济途径
面对股权代持纠纷，除民事起诉外，权利人也可结合本文审视自身面临的情景中是否存在刑事违法犯罪的可能性。如存在犯罪行为，向公安机关/监察机关控告犯罪嫌疑人也是追回损失的途径之一。
此外，刑事报案也需要避免诬告陷害风险，刑事案件的审查认定标准也高于行政和民事案件。控告/举报需要尽可能的证明犯罪行为的存在才能加大办案机关受理案件的可能性。并且，如何选择举报罪名和如何整理举报材料也同样要结合自身目的和难易程度进行专业分析。
本文对股权代持可能带来的刑事风险结合实务进行了初步探讨，供参考、讨论，望有助于刑事风险防范及降低因刑事犯罪造成的财产损失。
感谢实习生奥斯卡、何运晨对本文的贡献
[1] 依据“理脉”法律数据库，在其中输入“股权代持”，自2013年《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》出台以来，至2019年4月，各年度涉及股权代持纠纷的民商事案件数量分别为58件、194件、408件、778件、1074件、612件、86件，2017年以前呈持续增长趋势，2018年开始有所回落。
[2] 如公务员、外商投资者、股票发行及相关人员、证券从业人员、银行股东、保险公司股东、评估机构股东等等，法律规定上述人群不能代持股权或通过代持股权方式投资、从事或参与营利性活动。
[3] 依据“理脉”法律数据库，在其中输入“股权代持”，案由选择刑事，共有117个数据，涉及19个罪名，其中非法吸收公众存款罪就有55个数据。
[4] 《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》明确规定，“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可以对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权行为以职务侵占罪论处。”
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