蘇州虎丘區檢察院員額檢察官朱雪平編寫的案例
入選江蘇省人民檢察院2019年第一期《公告》啦
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基本案情
- 被告人王煜坤，男，1979年7月20日出生，無業。
- 被告人馮來坤，男，1962年10月1日出生，系江蘇博賽生物技術有限公司法定代表人。
- 被告單位蘇州勱騰包裝製品有限公司（以下簡稱勱騰公司），法定代表人申景文。
- 其他被告人王煜星、申景文、肖豔等7人。
2011年至2014年間，江蘇博賽生物技術有限公司（另案處理，以下簡稱博賽公司）經法定代表人馮來坤同意，在沒有藥品國家批准文號、藥品生產經營許可的情況下，由被告人盧炳忠、陳林負責組織生產銷售，加工生產銷售光瓶裝藥品重組人生長激素凍乾粉（英文簡稱RHGH，以下簡稱生長激素凍乾粉）。
2011年至2015年間，被告人王煜坤分別自被告人陳林處購買上述光瓶裝生長激素凍乾粉1萬餘支，共計252600元；自王煜星處購買2萬餘支，共計30餘萬元。自被告人申景文經營的勱騰公司處印製“KIGTROPIN”“GETROPIN”等生長激素藥品包裝盒，僱傭被告人王玉龍負責包裝，銷售給被告人肖豔、呂秀娟等人，銷售金額110餘萬元。
要旨
生產銷售的產品被中華藥典列為藥品，且包裝盒、標籤、說明書等揭示其具有“適應症”“功能主治”“用法用量”等藥品屬性的，構成生產銷售假藥罪。危害藥品安全犯罪案件中被告人主觀明知的認定，應堅持主客觀相統一原則，從知識背景、工作經歷、行為表現等情況綜合判定。
指控與證明犯罪
2015年8月16日，蘇州市公安局虎丘分局以王煜坤等人涉嫌生產、銷售假藥罪，移送虎丘區檢察院審查起訴。
審查起訴階段，虎丘區檢察院審查了全部案卷材料，訊問了犯罪嫌疑人。針對犯罪嫌疑人和辯護人提出RHGH系保健品或化妝品而非藥品的辯解，檢察機關在查詢專業書籍、諮詢專家的基礎上鎖定藥品概念中“調節人的生理機能”、“適應症”、“用法和用量”等核心特徵加強主、客觀證據的審查，製作補充偵查提綱。梳理羅列微信聊天記錄中涉及藥品的內容和可能涉及RHGH交易的信息，引導偵查人員結合微信記錄開展針對性訊問，確認了聊天記錄中的英文代號對應RHGH、數字對應銷售數量以及被告人曾經談論過假藥話題等情況，進一步鞏固了犯罪嫌疑人對藥品RHGH的主觀明知和實際銷售金額等證據。
2015年11月26日，蘇州市虎丘區檢察院以被告人王煜坤等人涉嫌生產、銷售假藥罪向虎丘區法院提起公訴。
2016年1月7日，虎丘區法院公開開庭審理了本案。
法庭調查階段，多名被告人對主觀故意當庭翻供，公訴人根據藥品定義對RHGH的用途、用法等方面進行深入訊問，結合出示RHGH包裝盒、標籤及說明書等客觀性證據，反駁被告人翻供的不合理性。重點出示三組證據對指控的犯罪事實予以證明：
- 1. 查獲的6300餘瓶生長激素及包裝，藥品抽樣記錄，食品藥品監督管理部門出具的認定函等證據，證明涉案的重組人生長激素是假藥。
- 2.被告人的供述與辯解，微信聊天記錄，提取筆錄等證據，證明各被告人明知重組人生長激素系假藥仍予以生產或銷售。
- 3.銀行卡的交易明細，被告人的供述與辯解，證人證言，微信聊天記錄等證據，證明各被告人生產、銷售假藥的犯罪金額。
其中，肖豔辯護人針對肖豔稱公安機關告訴其所售物品為藥品而自己並不知情的供述，申請對肖豔的供述作為非法證據予以排除，公訴人答辯：辯護人要排除的僅僅是肖豔對銷售物品是否為藥品的主觀判斷，而非銷售藥品的事實。法院未同意非法證據排除申請。
肖豔辯護人還申請肖豔的丈夫葉楠出庭作證，意圖排除葉楠所作的關於肖豔通過網絡從事激素類藥品原材料生意的不利證言。證人葉楠庭上表示在偵查階段沒有受到刑訊逼供等非法方法，僅僅是偵查人員語氣較重。公訴人答辯：訊問語氣輕重屬於訊問策略範疇，不屬於威脅等其他非法方法。法院經審查同意公訴人意見。
法庭辯論階段，針對辯護人提出的意見，檢察機關進行了答辯：
1
- 各被告人及辯護人提出，被告人並非主觀明知生產、銷售的是假藥，也未按藥品用途生產、銷售生長激素，不構成生產、銷售假藥罪。
- 公訴人重點從以下方面答辯：一是各被告人的供述、微信聊天記錄等證據證實各被告人之間交易物品均指向《中華藥典》列為藥品的RHGH，且聊天記錄中提到“國家出臺假藥政策”“製假藥那個判了死緩”“國內銷售比較危險”等內容；二是查獲的藥品包裝盒、標籤及說明書載明瞭生產單位“長春金賽藥業有限責任公司”，標有“國藥準字”等字樣，同時註明了適應症以及用法用量；三是部分被告人具有醫藥學知識和從業經驗；四是各被告人在偵查階段均對主觀明知進行了供述。因此足以認定各被告人主觀上明知生產、銷售的RHGH是假藥。
2
- 辯護人提出，2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》不再將“足以嚴重危害人體健康”作為生產、銷售假藥罪的入罪條件，規定只要生產、銷售假藥就構成犯罪，但現有證據不能證實涉案藥品系在2011年5月1日之後生產，也不能證明該藥品足以嚴重危害人體健康，故被告人馮來坤等人不構成犯罪。
- 公訴人答辯：被告人盧炳忠供述證實博賽公司於2011年下半年生產總量大概是10多萬支，且後續銷售行為一直持續到案發，其中向王煜坤銷售RHGH持續至2014年。根據最高檢《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批覆》，對於跨法犯中的連續犯行為，原刑法與現行刑法都認為是犯罪的，雖然構成要件、處罰輕重不同，但都一律適用新法，即使認為被告人馮來坤等人在《刑法修正案（八）》生效前有生產、銷售假藥行為，但其行為一直持續到2015年案發，且仍有尚未銷售的假藥被查獲，其前後行為也應當適用修訂刑法，一併認定為生產、銷售假藥罪。
3
- 辯護人提出，被告人的行為是否屬於情節嚴重或情節特別嚴重，應適用從舊兼從輕原則。2009年5月27日兩高《關於辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2009年解釋》）未將生產銷售金額作為量刑依據。2014年12月1日兩高《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014年解釋》）規定，“生產、銷售金額20萬元以上不滿50萬元的”系情節嚴重，“生產、銷售金額50萬元以上的”系情節特別嚴重。本案發生在新的解釋之前，故應適用舊的司法解釋。
- 公訴人答辯：《2009年解釋》是針對2011年刑法修正前辦理生產、銷售假藥案件具體應用法律問題所作的規定，均未有規定生產、銷售假藥數額情節。2011年《刑法修正案（八）》修改了加重情節的規定，《2014年解釋》首次明確了生產、銷售金額作為生產、銷售假藥的量刑情節，此情形屬於“行為時沒有相關司法解釋”。根據2001年12月17日施行的兩高《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第二條規定，對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。故應根據各被告人生產、銷售金額來認定為情節嚴重或者情節特別嚴重。
4
- 被告人陳林的辯護人提出，被告人陳林應認定為非法經營罪。
- 公訴人答辯：被告人陳林在明知所生產、銷售的是假藥且知曉行為的違法性情況下仍銷售給王煜坤，系非法經營行為，同時亦符合生產、銷售假藥罪的構成要件，根據法條競合從一重罪處斷原則，本案應定性為生產、銷售假藥罪。
2016年11月24日，蘇州市虎丘區法院作出一審判決，以生產、銷售假藥罪判處被告人王煜坤有期徒刑十年，並處罰金二百萬元；判處被告人馮來坤有期徒刑三年六個月，並處罰金三十萬元；以生產假藥罪判處被告單位蘇州勱騰包裝製品有限公司罰金二萬元；其他被告人分別判處有期徒刑四年至有期徒刑一年緩刑兩年等刑罰，並處罰金一百二十萬元至十萬元不等。被告人王煜坤、王煜星、馮來坤、盧炳忠、陳林、肖豔、呂秀娟不服判決，提起上訴。2017年3月15日，蘇州市中級法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
借鑑意義
本案是公安部督辦的一起危害藥品安全的重大案件，涉案人數眾多，生產銷售上下家分佈全國各地，形成規模較大的產銷假藥利益鏈，給人民群眾身體健康和生命安全帶來隱患。此案辦理有以下借鑑意義：
01
科學歸類該產品“藥品”屬性
在證明其藥品屬性時，應圍繞藥品“有目的地調節人的生理機能”“適應症”“功能主治”“用法和用量”等核心特徵，審查產品是否收錄在中華藥典內，包裝盒、標籤、說明書等揭示的產品屬性是否符合上述核心特徵，同時結合進貨渠道、銷售宣傳、消費對象等事實綜合分析。本案中RHGH被中華藥典列入為藥品，其部分產品有包裝盒、標籤及說明書，上標“國藥準字”等字樣並註明適應症包括因內源性生長激素缺乏所引起的兒童生長緩慢、重度燒傷治療、生長激素缺乏症以及用法用量，可以認定為藥品。同時，從使用方法上看，涉案產品是注射使用直達人體肌理，明顯區別於《化妝品衛生監督條例》中規定的採用塗擦、噴灑或類似方法作用於人體表面部位的化妝品，可認定為藥品。
02
綜合舉證證明被告人主觀明知問題
證明被告人主觀上是否明知，不能僅以被告人供述為唯一依據，而應根據全案證據，結合行為人的客觀行為予以綜合分析。具體包括行為人的知識背景、工作經歷、是否有生產銷售假藥的前科劣跡；行為人明知自己無生產、銷售藥品的資質；藥品來源系非正規渠道，如從非法場所或無資質上游處購入藥品，遠低於市場價購入藥品、無法確認藥品真實來源等；行為人具有反常行為，如隱蔽性交易、儲存，或者被發現銷售假藥後將剩餘藥品轉移、銷燬等；藥品外包裝是否偽造，或者有塗改痕跡；生產銷售假藥過程中上下線人員、輔助人員以及假藥購買者的供述和證言等。本案中，多名被告人對假藥的主觀明知不供或翻供，檢察機關梳理大量微信聊天記錄等電子數據，引導偵查人員結合微信記錄開展針對性訊問，審查確認了聊天記錄中被告人討論“國家出臺假藥政策”“要是國內銷售比較危險”等假藥話題，其中部分被告人具有醫藥學知識和從業經驗，足以證明被告人主觀明知。
相關規定
- 《中華人民共和國刑法》第一百四十一條
- 《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條
- 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋【2014】14號》
- 《最高人民法院、最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》
- 最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批覆》
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