非法集资定罪困局之解析
摘 要：非法集资犯罪是典型的涉众型经济犯罪，严重危害国家金融安全和经济秩序，是当前防范金融风险的重点，也是我国刑法的打击重点。由于非法集资样态多样，我国刑法对非法集资这类犯罪行为采用的又都是简单罪状描述的立法模式，司法解释对存在的某些问题有越解释越不清的情况，实践中出现了不少非法集资定罪困局。本文用刑法适用解释的方法，对非法集资犯罪主体、集资途径的多样性和公开性以及集资对象的不特定性等重点难点问题进行了理论解析，以期对非法集资犯罪的定罪困局提出破解之道。
关键词：非法集资; 社会公众; 公开宣传; 不特定对象;
非法集资犯罪是我国金融市场艰难转型、不断创新再叠加互联网而在当下颇具中国特色的一类犯罪，对我国社会主义市场经济秩序损害很大，对集资参与人伤害很大，对社会稳定冲击力也很大。非法集资犯罪是典型的涉众型经济犯罪，是假各种投资名目，以高回报、低风险为诱饵，违反国家金融管理法规，吸取资金数额较大，严重扰乱经济秩序的犯罪行为的总称，主要包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪等。同时，非法集资犯罪又是典型的行政犯罪，由于前置性规定是国家金融管理行政法规，故其罪状描述一般采取简单罪状的形式，如“非法吸收公众存款”“变相吸收公众存款”“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为”等。这种简单的罪状描述给司法实践定罪处罚带来了不少困惑，为此，最高人民法院于2010年11月22日出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释》）;2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 （以下简称《意见》）;2018年7月，最高人民检察院发布的第十批指导性案例就包含了两个非法集资类犯罪案例。这样密集出台司法解释和指导性案例也属少见，对非法集资犯罪的认定处理起到了良好效果。但伴随着金融创新和网络时代的共振效应，各种新形式新手法的非法集资犯罪层出不穷，诸如利用“P2P”“套路贷”“区块链”等进行非法集资的方法也五花八门，而各地司法机关对非法集资犯罪的认识和司法解释的理解也存在偏差，出现一方面有罪不罚另一方面又打击不准。因此，有必要深入研究非法集资犯罪的定罪机理，方能破解非法集资犯罪定罪困局。本文拟利用刑法适用解释的方法，紧扣非法集资犯罪的构成要件和基本要素，从非法集资犯罪主体的确定、向社会公开宣传途径的认定、非法集资不特定对象的界定等几个方面，对当前我国非法集资犯罪的定罪困局提出相应的破解之策。
一、非法集资犯罪主体的认定之困及其解决路径
非法集资犯罪主体认定之困主要表现在经过审批成立的金融机构能否成为非法集资的主体？非法集资单位犯罪的“犯罪圈”如何划定？借用单位平台实施非法集资构成单位犯罪吗？
（一）非法集资犯罪单位的主体身份的认定
根据我国刑法的规定，非法集资犯罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。不具有吸收存款业务的自然人或金融机构可以成为本罪的主体，但具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪主体存在不同意见。有观点认为，有的金融机构如财务公司业务范围仅限于成员单位的存款，而不能向社会公众吸收存款，可以成立本罪，但对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构，在吸收存款中有抬高利率等不正当行为的，不能按本罪处理。[1]也有观点认为，具有吸收存款资格的金融机构完全可以成为本罪主体，否则不利于法益保护，对其他金融机构等市场主体也不公平。随着对股份制银行、民营或外资银行等逐渐放开吸收存款的金融业务，也有必要对此类主体的侵犯法益严重的不正当竞争行为予以规制。[2]笔者认为，非法集资犯罪的定罪逻辑起点在于其“非法性”的认定，主要应当以《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等国家金融监管法律作为依据，同时参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律制定的部门规章，亦可参照国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件来进行“合法”还是“非法”的判断。《解释》第2条实质上就是秉持这一逻辑，要求同时具备“主体非法、吸收资金宣传途径非法、吸收资金方式非法、吸收资金对象不特定”的行为才成立非法吸收公众存款罪。根据上述定罪逻辑，作为非法集资犯罪单位的主体资格包括两大类:
1. 主体非法—未经有关部门依法批准而实施集资行为
在我国，出于稳定金融秩序的政策考量，法律特别要求只有一些特许金融机构才可以从事吸收公众存款的业务，并对这些机构进行特别监管，从而保护存款人的利益。主体非法的情形主要是指未经行政特许、无吸收公众存款资格的单位或个人实施了吸收公众存款的行为。例如，根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，P2P作为新兴金融业态，必须明确其信息中介性质，平台本身不得提供担保，不得收集资金搞资金池，不得非法吸收公众资金。如果P2P平台未经过监管部门审批或者重新审核通过，就是主体非法。在主体非法的情况下，不管其是否按照国家规定的利率进行吸收公众存款，也不管其是否采取了其他变相提高利率的手法，抑或许以实物或物质性利益的方法，[3]只要其实施了吸收公众存款的行为且符合非法集资犯罪的其他客观条件，即构成非法吸收公众存款。
2. 主体合法—借用合法经营的形式实施非法集资行为
经过有关部门的批准、具有吸收公众存款资格的金融机构或在金融机构工作且有权代表金融机构的个人，违反我国《商业银行法》的规定实施非法揽存揽储行为，能否成为非法吸收公众存款罪的主体？也有观点认为，《解释》第1条“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”是扩张解释，其实不然。这里涉及到“审查无限”这一项刑事适用解释规则。所谓“审查无限”，意思是指司法机关对案件涉及具体行政行为的审查，根据案情既可以作形式审查，也可以作实质审查。多年前发生的南昌“德国牙医”章俊理非法行医案就是典型案例。法院认为章俊理虽有“医疗机构许可证”，但通过实质审查发现其却不符合规定的行医条件，本不应具备医生职业资格，最终认定章俊理构成非法行医罪。[4]具体而言，主体形式合法却成立非法集资犯罪可以分为三种情况:一是对于经过审批而具有吸收公众存款资格的金融机构，虽然形式合法，如果进行实质审查，发现报批的材料作假或者有其他非法行为通过审批的，这已经有若干著名案例为证;二是经过审批而具有吸收公众存款资格的金融机构，通过推介会、媒体等途径向社会公开宣传，直接以非法提高利率的方式吸收存款，即吸收公众存款时直接在存款人的存款凭证 （存折或存单）上开出、支付高于中央银行法定利率的利息，经实质审查，这也属于虽有资质，但明显违反行政许可，符合行政犯罪前置行政违法行为条件;三是经过审批而具有吸收公众存款资格的金融机构，通过推介会、媒体等途径向社会公开宣传，以变相提高利率方式吸收存款，即在吸收公众存款时先行扣付，或允诺事后给付或许以价值高于银行利率的其他物质或财产性利益的方式招揽存款，这种情形也符合变相违反行政许可的不法行为条件。按照“审查无限”规则，上述三种情况均可以认定这些“合法”的金融机构干的是“不法”的吸收资金行为，因而可以成为非法集资犯罪的主体。同时，还需要特别注意的是，为了防止打击不力，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判，这也是“审查无限”规则题中应有之义。
（二）非法集资单位犯罪中责任主体的认定范围
当前，非法集资犯罪主体呈现多元化、组织化的趋势，有的甚至从层级简单的“作坊式”组织向现代企业模式转变，其层级分明、分工明确、参与人员众多，因此，非法集资不仅集资参与人众多，而且犯罪嫌疑人也众多，这里就出现了对单位非法集资犯罪追责的范围问题，即所谓“犯罪圈”问题，特别是直接负责非法集资的一般业务人员能否成为“双罚制”的犯罪主体呢？
有论者认为，应根据非法集资的具体情况区别对待，处理极少数，教育挽救绝大多数，打击面不宜过宽。具体负责吸储的业务人员尽管吸收资金数额很大，但却不是自己使用或控制，只是起到了对资金控制人的帮助作用，所以以正犯的标准 （20万）定罪有悖公正，同时也有悖刑法原理。[5]还有的观点认为，非法集资类犯罪的设立是为了打击实施非法集资并实际控制集资款的人，一般的业务人员并不应包含在其打击的对象范围内。[6]笔者认为，根据刑法适用解释中严格解释的基本规则，就必须严格按照罪刑法定原则，排除刑法适用解释的随意性。直接负责人员就是刑法规定的单位犯罪“双罚制”中的承担刑事责任的主体，不能因为追究刑事责任的人员过多而随意免除其罪责，而应当根据其在单位的地位、作用、收益，包括其在公司的地位、进入公司时间长短、参与吸收资金数额的大小、参与吸收资金人数的多少以及个人所得利益情况综合判断和区别对待。
1. 为单位向社会公众非法集资直接向社会公众进行宣传，或者积极向社会公众吸收资金，或
者具体负责一个部门、一个地区、一个领域的吸收资金工作，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当按照非法集资单位犯罪的主管人员或直接负责人员定罪处罚。
2. 单位的财务人员要结合其参与程度和对资金性质认知程度综合判断。
对于明知单位集资行为具有低进高出、非法吸存的性质，且发挥作用较大，可按非法集资罪单位犯罪直接负责人员定罪处罚。但对那些负责转账、刷POS机、出纳等只领取基本工资低层级的财务人员，则不宜按照犯罪处理。
3. 根据《意见》，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，可以成立非法集资单位犯罪。
那么，参与其中的中间人是否也构成非法集资犯罪？例如，在一些案件中，吸存人与存款人之间形成了金字塔般的层级关系，表明上看，向吸存人缴纳资金的集资参与人 （存款人）较少，但每一个存款人又是下一个层级的吸存人，他又面对着众多存款人。在这类案件中，参与非法集资的中间人由于明知非法集资行为的性质，又实施了非法集资的行为，也应该按照非法集资单位犯罪的主管人员或直接责任人员定罪处罚。
（三）借用单位平台实施非法集资是自然人犯罪还是单位犯罪？
司法实践中，有不少人借用单位平台实施吸收存款的行为，是构成单位犯罪还是自然人犯罪呢？例如，有些大型集团公司是由多个独立法人公司组成的，集团公司和众多关联公司共用一个工会，工会会员人数甚至达数万人之多。如果其工会领导在工会网站上发布了集资信息，宣称为了提高公司职工的待遇，该工会领导以其本人的名义与出资人签订合同，集资的用途是向集团公司和关联公司之外的项目投资并可以获得定期利益回报。因为其具有工会领导这一身份，让人误认为安全可靠，所以公司员工都踊跃参与集资，参与集资的人数达到数万人，集资金额达到数十亿元人民币，到案发时，因资金缺口巨大而受害人众多。本案的非法集资行为应该认定为单位犯罪还是个人犯罪？笔者认为，本案是自然人犯罪，而不能认定为单位犯罪。主要理由如下:
第一，构成单位犯罪必须是在单位意志支配下实施的行为。而从发布的所有关于集资的信息来看，都非常清楚地表明该工会领导是以个人名义组织理财，相关行为与公司无任何关系。
第二，从与出资人签订的合同来看，全部是以该工会领导个人的名义与出资人签订的合同，不是以单位的名义签署的。
第三，构成单位犯罪必须是为了本单位的利益。而本案的数十亿集资款，没有用到公司的业务活动之中，而是全部投向了公司之外其他项目。
第四，虽然发布集资信息的程序是经过工会的官方网站，似乎符合工会惯常的工作程序，但也不能认定集资行为属于单位行为。理由是:从内容上看，发布集资信息是该工会领导超越其职权范围的滥用职权行为，组织集资不是工会的职权范围内的事情，因而不具有合法性;从形式上看，虽然与工会平常工作的程序相同，但该程序的启动为其非法集资行为背书，进而掩盖其集资行为的非法性。
由此可见，借用单位平台实施非法集资的行为不属于单位犯罪，而是属于自然人犯罪。
二、非法集资“向社会公开宣传”认定之困及其解释之道
（一）如何准确解读宣传途径的多样性
《解释》第1条第1款第2项用列举了通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”途径向社会公开宣传向社会公众吸收资金。该规定表明向社会公开宣传的途径不仅仅包括“媒体、推介会、传单、手机短信”，在这些方式之后使用“等”字，意味着宣传途径并不以此为限，但其范围可以扩大解释到什么程度呢？因为《解释》采用的是列举式的，其后面的“等”字的含义会让人认为是与“媒体、推介会、传单、手机短信”相类似的途径。随着时间的推移，在司法实践中常常出现的非法集资宣传途径还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传、以人传人等形式。还有人利用单位内部的网络平台、个人邮件等进行非法集资宣传，认为这些途径不具有明显的公开性特征而主张其为民间借贷而不是非法集资。如何准确理解非法集资的宣传途径，对于全国不同的司法机关对此类犯罪采用相同标准非常重要。在刑法适用解释规则里面有一个“只含同类规则”，即某一法条在列举了几项情形之后跟随者一个总括词语，如“以及其他”“等”，就意味着只限于包括未列举的同类情形，而不包括不同类情形。[7]为此，《意见》第2条明确规定，非法集资的宣传途径包括“以各种途径”向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。就是说，以任何途径传播非法集资信息、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报都属于刑法规制的范畴，即使是对上述行为采用放任的方式也可以构成犯罪。非法集资人正是利用给予募集资金高额回报的宣传，才吸引到众多群众参与到其组织的集资活动之中。
（二）如何准确理解宣传对象的公开性
“向社会公开宣传”，从文意的正向思维的方式来解释，包括行为人通过各种途径主动向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。从文意的逆向思维的方式来解释，“向社会公开宣传”就是“不保密”、“不隐瞒”、“不特别限定参加者范围”、“不明令禁止特定人群之外的其他人参与”等，也就是说，对集资宣传不采取严密的保密措施，放任谁来参加都可以，只要缴纳出资即可。
在需要用户名和密码才能登陆的微博、微信、QQ群、微信群、邮件等互联网平台上发布集资信息，是否具有公开性呢？笔者认为，宣传是否能够认定为非法集资的信息扩散渠道，关键要看受众接受集资信息的方式是开放的还是秘密的。在上述平台中，只需要注册登记即可获得相关身份，这里的密码，仅仅是登陆的一个通道路径而已，任何一个人，只要凭借他人的账号和密码，就可以登陆到其网站平台和邮件。所以该互联网平台并不具有真正意义上的“保密性”，其他人可以非常容易登录到该互联网平台，该平台具有“公开性特征”。同理，如果集资人对“口口相传、以人传人”的方式知情且没有设法加以阻止等，也可以认定其符合公开性特征要件。
三、非法集资“不特定对象”认定之困及其解决方法
非法集资是以“信任”为纽带，“投资高回报”为幌子，有的是上下游形式，人数多，有的是金字塔形式，层级多。司法解释在规定了向不特定对象吸收存款构成犯罪的同时，又规定了在亲友和单位内部向特定人吸收资金不构成犯罪，如此一来，正确理解“不特定对象”和“特定对象”对于准确定罪至关重要。
（一）关于“不特定对象”的理解
《解释》明确规定:“社会公众”即“社会不特定对象”。《解释》第1条第1款第4项明确将“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的必备条件之一，即规定为非法吸收公众存款行为入罪的关键要素。同时，《解释》第1条第2款规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，又明确规定了出罪条件。此外，《意见》第3条列出了两个与“不特定对象”有关的情形:“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”，这两种情形都被认定为向“社会公众”即“不特定对象”吸收资金，实际上又将两种容易引起争议的行为规定为犯罪。笔者认为，这是非典型的非法集资犯罪，本质上都是不特定对象，主观目的决定了行为的性质。一种是意思传导，主观上放任向社会公众人员吸收资金;另一种是即使转变社会公众人员身份为单位内部人员，但其主观上是故意吸收这些人员的资金。刑法适用解释应当遵守同一法律词语在不同场合保持相同解释，除非立法另有明确含义。
上述规定试图解决“不特定对象”概念的准确性、界限的清晰性问题，力图增加可操作性，但在司法实践中却引起不少争议，对于“不特定”内涵的理解，可谓五花八门。表面上看，《解释》似乎既规定了“不特定对象”，又规定了“特定对象”，但是，这些规定却给司法实践中准确定罪带来更大的困惑—亲友即亲戚、朋友，其外延都没有清晰的界限。“亲戚”没有限定需要血缘，朋友更是一个宽泛的概念，认识的都是朋友吗？或者说要成为朋友需要认识到什么程度？严格讲，这些含义不详的用语不应该成为刑法中定罪和出罪的要件。
关于“社会公众”，根据刑法解释论的定性分析，“社会”指向不特定人;根据刑法解释论的定量分析，“公众”指向多数人，其本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重，可能具有实质违法性。“不特定的多数人”是“社会公众”的本质内涵。对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，具有随时向多数人扩展的危险，而不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。同时，“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性，是把握公众含义的重要向度，对于在单位内吸收资金的情况，如果单位规模较大，向职工与家属吸收存款的人数和数额较多，且符合其他构成要件的，也可以认定构成非法吸收公众存款罪。[8]《解释》第3条要求个人非法吸收公众存款对象在30人以上或者非法吸收公众存款数额在20万元以上的，就构成犯罪。可见，如果集资行为超过30人，就符合“向社会公众吸收资金”的特征，是否构成犯罪，关键看其是否同时具有其他犯罪构成的主客观要件。
（二）关于“特定对象”的理解
《解释》第1条第2款规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”《意见》第3条规定，“ （一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的; （二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”，不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。
亲友、单位与社会并非绝对的排斥关系，社会是一个大范围，而亲友和单位都是小范围的社会，加上“特定”二字，更是对“小范围”进行了进一步的缩小和限制。如果忽略“特定”二字而对《意见》第3条做任意扩大解释，将亲戚的亲戚、朋友的朋友或将拥有数万员工的单位人员都作为“特定对象”，是对《意见》的错误解读，只会是给犯罪开绿灯。
关于“特定对象”的内涵，《解释》第1条第2款关于“在单位内部针对特定对象吸收资金”的表述中，有两个限制性条件，一个是“在单位内部”，另一个是“针对特定对象”。不能理解为“单位内部特定对象”即“单位内部的都是特定对象”，而应理解为“单位内部的特定对象”，即“单位内部全部人员”中的“特定人员”，指的是“单位内部全体人员中的少数特定人员”，且一定是数量较少的人员，也就是说，在一些规模巨大、人数众多的单位中，内部人员还存在“特定对象”和“不特定对象”之分。如果人数众多，对象的不特定性就是显而易见的。[9]例如，有的公司拥有多个分支机构，员工人数众多，在这样的单位内部，不能认为所有职工都是“特定对象”。
那么，相关的法律规定或者司法解释是否对“特定对象”作了人员数量上的规定？《解释》第6条规定:“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”该条规定了“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”，均构成犯罪。那么，这一规定是否意味着向“特定对象超过200人”非法集资，就可以认定为是向“不特定对象”非法集资呢？这需要用系统解释的方法来加以判断。系统解释是将刑法条文与相关的法律规范或法律文件联系起来，经过综合分析，对刑法的内容所作的解释。每一个刑法规范都是一国法律整体的有机组成部分，不可能脱离其所从属的规范体系而孤立存在，总是在相关的其他法律规范的配合、制约下发挥作用。因此，为正确理解和适用某一刑法规范，必须与相关的法律或文件联系起来全面地加以说明。[10]所以，根据系统解释的方法，可以认为，经过一个由量变到质变的过程，在单位内部针对200人以上“特定”人员进行非法集资，就是针对“不特定”对象的非法集资，应该定罪处罚。
注释：
[1]参见王作富主编:《刑法分则实务研究》 （上），中国方正出版社2010年第4版，第456页。
[2]参见谢望原、张开骏:“非法吸收公众存款罪疑难问题研究”，载《法学评论》2011年第6期。
[3]参见赵秉志著:《罪刑各论问题》，北京大学出版社2010年版，第103页。
[4]参见储槐植:《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第77页。
[5]李彦林:“当前非法集资犯罪案件存在的若干法律适用问题”，载《中国检察官》2013年第2期。
[6]司伟攀:“非法集资犯罪若干问题研究”，载《法律适用》2017年第9期。
[7]同前注[4]，第75页。
[8]同前注[2]。
[9]参见苗有水:“两方面准确把握非法集资犯罪中的‘不特定对象’”，载《检察日报》2018年3月26日第3版。
[10]张穹主编:《中国刑法教程》，中国检察出版社1998年版，第10页。
来源：《法律适用 （司法案例）》2018年第24期
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