一、法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一 利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
二、法律认定
认定是否构成非法利用信息网络罪，应当从犯罪构成要件的四个方面进行分析，即犯罪主体、主观方面、犯罪客体及客观方面。
（一）主体方面：
本罪的主体是一般主体，即凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。单位也可以构成本罪主体。
（二）主观方面：
本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。
（三）客体方面：
本罪侵犯的客体是有关国家网络安全的管理制度。
（四）客观方面：
本罪客观方面表现在利用电子信息传输的通道实施违法犯罪活动，情节严重的行为。主要表现在三个方面：一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。本罪为结果犯，需要达到“情节严重”才构成本罪，但何为“严重情节”，目前尚无法律或司法解释作出明确的规定。
三、案例分析
杨某、党某均为同一聊天群成员。2016年5月，杨某和党某在“2016年度全国卫生专业技术资格考试”一考点附近放置答案发射设备，随后杨某通过党某、郭某提供的名单联系考生，出售考试答案及接收器。考试当天，杨某在网吧等待接收答案前被当地民警抓获。当地检察院以涉嫌组织考试作弊罪对杨某提起公诉。但一审法院判决杨某犯非法利用信息网络罪。
本案中，由于全国卫生专业技术资格考试中护士资格考试依据为护士条例，其属于国务院制定的行政法规，不属于狭义上的法律，故该考试不属于法律规定的国家考试。杨某不构成组织考试作弊罪，也不是考试答案的发布人，则非法利用信息网络罪的前提就不成立，不符合本罪的客观方面。且杨某的行为没有人身危险性，涉及人数较少，其行为的传播面及违法所得数额均危害不大，尚未对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利造成实质损害，明显不属于“情节严重”这一情况，故杨某的行为不构成非法利用信息网络罪。
非法利用信息网络罪核心在于“对信息网络的非法利用”，实质是对网络犯罪预备行为独立入罪，只要行为人实施了相应的网上行为。至于至于行为人客观上实施了相应违法犯罪活动，属于网下行为，不应成为非法利用信息网络罪的构成要件内容。且根据该条第三款之规定，行为人线下行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
专业：法学
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