核財經獨家|徐昕:關於區塊鏈法律風險的幾點思考

本文為北京理工大學教授徐昕在核財經“太極論鏈”第二期沙龍

上的演講,未經本人審閱


核財經獨家|徐昕:關於區塊鏈法律風險的幾點思考


​我是來學習的,謝謝《核財經》給我這樣一個學習機會,確實對於這個問題只有一個非常初步瞭解。

剛剛學習之後有一些體會,首先幾位主講人提供了很多知識。這些知識講給誰聽,需要區分不同的聽眾,首先對於我們,我們需要了解區塊鏈的一些基本問題,區塊鏈究竟在法律之間的技術應用可以到什麼程度?剛才肖颯律師講到一點我是比較感興趣的,電子存證。杭州互聯網法院在方面有很多有益探索,是不是有可能做一套系統,可以通過這套系統保存證據,最後這個證據直接可以為法庭所使用,有沒有這樣的可能性?對於一般普通受眾的當事人和律師在取證、舉證方面會不會有直接利用?對證據法本身有沒有很大的挑戰?這是我未來思考的問題。

我想思考的第二個問題是,剛剛幾位主講人都給大家提示了風險,尤其是提到了很多刑事風險,這不能做,那不能做。對於初步瞭解的人,還需要了解一點,你們還要告訴我們,什麼時候可以做,哪些是可以做的。

剛剛肖颯講到了技術,好像做技術沒有什麼太大風險?其實是有風險的。為什麼有風險,有一個寧波案件當事人找到我,案件中抓了一個人,這個人主要做的工作是識別驗證碼,通過識別驗證碼的話就可以盜號等等一些東西,純粹做技術,但是他被認為是犯罪中間最關鍵的一環,區塊鏈問題即使純粹做技術同樣面臨風險。

第三個問題,你說很多時候有刑事風險,在座有若干刑事辯護律師。從刑辯律師角度來看,是出了風險怎麼樣做無罪辯護,或者最輕辯護。剛剛幾位所說提到的法律風險,我理解也認為有辯護的空間。比方說刑法一個基本原則就是罪刑法定,法律對這些問題沒有規定的時候,你要對他犯罪進行界定,這是有困難的,同時也是有空間的,因為法無禁止即可為。

最近我們接觸的一個案子,就是類似金融理財遊戲,通過購買一個份額之後就拿到了一個叫做認籌券,拿到就砸錢,砸到就有,沒有砸到就賠了。像這樣一些問題,是不是會有所相關?有一個問題,刑事辯護上會有一個問題,行政從屬性的問題。大量的犯罪,包括經濟犯罪,法律所規定的犯罪,是需要通過行政規章文件來確定他是犯罪的。比如說我做涉槍的案件比較多,槍支的犯罪有一個強制管理法,後面有一個條款,槍支的認定交給公安部,公安部設定了一個非常低的槍支標準,最後成為一個真槍的標準。 最近和假藥相關的案子也是一樣,藥品管理法行政性的規定直接可以對假藥進行認定,區塊鏈這樣一個領域,從監管者的角度來說他們可能更容易採取這種方式,通過刑法一個條款授權行政規章來處理,只要刑法對行政授權就可以對這個行為產生直接作用。還有更簡單的就是制定司法解釋,甚至座談會紀要,指導性的案例,甚至記錄了最高法院公報等等具有一定的指導性,這些都是可以處理的問題。

另外還有就是刑事辯護方面的管轄問題。管轄這個問題在幾位主講者這樣一個全球化觀點的視野下,意味著這樣一種行為犯罪,世界任何國家可以管任何人,如果是這樣的話,這個管轄實際上就是不存在的一個東西,理論上這將會出現一個後果,一方面是強管轄,另外一方面是在推管轄,有的案件大家都想管,有的案件大家可能都不想管,有的案件管了可能帶來責任,可能得負責這些所謂債券投資虧本的人的清償甚至維穩工作。

在管轄的問題上,刑法第八條有關於外國人犯罪的規定,刑訴法24條確立了犯罪地法院和被告人居住地法院。說涉及到互聯網的問題,理論上都是全世界每一個地方都有管轄權,這些方面需要規則,規則制定需要一個國際條約的考量,像美國這樣一個長臂管轄也是一個辦法,願意管就管,不願意管就不管。

你們有提到需要法律修改,確實需要法律修改甚至規章制度,區塊鏈領域法律缺位是非常明顯的。這是目前我的學習體會。說的可能不對,大家多批評。

鄧建鵬教授的回應:

純技術是否有風險?

我關注的這個問題比較長,用具體的事例來回復,單獨寬泛回答太抽象了。國內禁止交易所,交易所往往都到新加坡等等那兒註冊,服務器也在那兒,具體在哪兒我不知道,我問過他們,他們說是秘密。但是某個知名交易所技術應用團隊事實上在國內,這個監管者也知道,這就有一個有趣的問題,這個技術提供者為境外的交易平臺提供了運行維護的服務,而這個境外的交易平臺這樣一個交易服務,從中國監管機構的的角度而言是違法的,至少央行規定裡面是不能夠向境內的中國公民提供這個交易服務,但是很有趣的是監管機構也知道這個技術運營團隊都在北京,但是他們沒有采取行動,如果真的要禁止的話,把他們幾個抓起來不就行了嗎。監管者沒有做這個事情,他只是在這個公開文件裡面說不能向中國客戶提供服務,這個角度來講至少違背了中國規章制度。交易所內部如果有欺詐構成犯罪這是另外一件事情,所以從行政法規監管規則來說沒有問題,只是說我們監管機構他們沒有采取執法的活動,為什麼不採取這個後面比較複雜了。我的理解是,因為你把一個老闆抓掉了,這個交易平臺可能就要關門,這個交易平臺有幾十萬,上百萬的中國客戶,這個幣拿不出來會引發這個社會不穩定。網絡是屏蔽了,但是屏蔽不是辦法,中國用戶可以通過科學上網的方式越過這個問題。


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