多年来,商品房业主为何对物业管理多困惑?

多年来,商品房业主为何对物业管理多困惑?

孙宪忠教授:

您好。

十分冒昧给您写信。

多年来,我不断思想,商品房业主为何对物业管理多困惑?

1、不仅商品房业主多困惑,就连我们的最高人民法院也存在困惑。

“在我国房地产开发与商品房买卖实务中存在大小产权之说,开发商独占国有土地使用权证,小产权的房屋所有权证无土地使用的任何记录,因而,小产权人不能有效对抗大产权人随意变更土地规划、进行插建等,小产权人对物业小区的共有权必然受到侵害。”【最高人民法院民事审判第一庭编著:《建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》,人民法院出版社2009年6月版,第211页】

最高院指点商品房买卖问题所用“大小产权”概念,是流传民间的市言俚语。物权法学界无人理会这种“大小产权”的存在,也从未见学界论述其利弊。

内地商品房买卖、确权以及物业管理的形式,是1980年始,深圳学香港,从深圳照香港模式搭起来的。当时,深圳市物业管理研究所所长曹阳先生毫不讳言深圳有些方面变了味或是走了样,他曾说:“深圳未能理清业主自治组织的成立来自业主的财产权,财产权性质或完整程度不同,业主组织的性质也应该有所不同。”【《住宅与房地产》记者李春云:《香港向左,深圳向右》,《住宅与房地产》2004年第05S期】

2、我曾注意到,在香港地政总署法律咨询与田土转易处,有个小手册解释说:“当物业的所有单位售罄,有关公司最终会根据《公司条例》(第32章)解散。公司解散后便不再存在,而其依然拥有的任何物业即成为政府物业。这些物业通常包括公用地方,如电梯大堂、外墙、天台等。为改善大厦管理,政府鼓励业主立案法团接管这些物业。政府会将这些物业转让给业主立案法团,有关转让契据则由本处草拟。”

我思想:香港开发商拥有的任何物业为什么可以成为政府物业?政府怎么就可以鼓励业主立案法团接管这些物业,并可以将这些物业转让给业主立案法团,而且政府还可以帮助草拟“转让契据”?(香港“转让契据”相当内地《不动产权证书》)

比较1与2之间不可调和的差别,我只能得出一个结论:内地《物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度理论和制度设计有缺陷。

我的研读印象:内地物权法学者,当年研究建筑物区分所有权制度,没有理解香港的财产法制度特点,对台湾《公寓大厦管理条例》移植又囫囵吞枣。

我反复看过陈华彬博士论文:《现代建筑物区分所有权制度研究》以及陈华彬分工(社科院)《中国物权法草案建议稿》第二章第三节“建筑物区分所有权”。

在香港,开发商将“所有单位售罄”,商品房售罄,或者开发商在出售商品房过程中(商品房未售罄),开发商所持公用地方物业会转变为信托财产。香港房地产开发商因此对业主负有信托义务(fiduciary duty)。

薛波主编:《元照英美法词典》注解信托义务(fiduciary duty):“为他人利益办事时,必须使自己的个人利益服从于他人的利益。这是法律所默示的最严格的责任标准。”

然而,内地的法律制度没有香港的英国普通法的财产衡平法机制。于是,内地开发商继续持有的“大产权”没有(衡平法)限制则成为脱缰野马,成了侵犯业主“小产权”的法律工具,以致最高法对此大伤脑筋,写在书里。

不知我如上理解是否妥当,写信请教物权法学专家,祈求批评。顺颂

大安

您的大作的读者,李云亮

邮箱:[email protected]

电话:……

2018年3月1日星期四 于北京海淀家中

(注:此信发往中国法学会投稿信箱。请中国法学会转孙宪忠教授:“对不起。我实在找不到,联系孙宪忠教授的直接或间接的方法,只好劳驾请中国法学会传递此附件给孙宪忠教授。谢谢。)


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