李雲亮給民法典（草案）物權編提書面意見

李雲亮給民法典（草案）物權編提意見之

“第六章 業主的建築物區分所有權”和

“第十二章 建設用地使用權 第一百四十五條”

2018年9月10日，於北京

（李雲亮：男，73歲，北京人，退休。Email:[email protected]）

意見提綱：

意見一：請摘帽，將“第六章 業主的建築物區分所有權”改為“第六章 建築物區分所有”；

意見二：請以“建築物區分所有”之名，以共有為主導，重構“第六章 建築物區分所有”；

意見三：請給“第十二章　建設用地使用權/第一百四十二條”增加第二款：建設用地使用權人建造的建築物因區分銷售產生區分共有人，從該區分共有開始，適用共有一般規則。

全國人大常委會法制工作委員會

法工委主任 沈春耀先生：

編纂一部適應中國特色社會主義發展要求，符合我國國情，體例科學、結構嚴謹、規範合理、內容協調一致的民法典，是數十年來中國法治建設的宏偉願景之一，也是黨的十八屆四中全會提出的重大立法任務。

人民民事權利之保護，如今最複雜莫過於業主的建築物區分所有權。如何規範合理、結構嚴謹地設計此項制度，特提意見如下：

意見一：請摘帽，將“第六章 業主的建築物區分所有權”改為“第六章 建築物區分所有”。

1999—2000年，影響甚大的社科版《中國物權法草案建議稿》和人民大學版《中國物權法草案建議稿及說明》相應部分，皆用“建築物區分所有權”概念打稿。

“建築物區分所有權”多被誤讀，被理解為“建築物區，分所有權”或者“建築物區分，所有權”。造成“建築物區分所有權”其義之理解混亂不堪。

2006年，十屆全國人大常委會會議將物權法草案五次審議稿（徵求社會意見稿）第六章，改作“業主的建築物區分所有權”，添加一頂帽子，強調是“業主的”權利，以求統一理解。此添加多餘。如今，盡人皆知建築物區分所有，無需“業主的”帽子。

意見二：請以“建築物區分所有”之名，以共有為主導，重構第六章。

立法例：日本《建物の區分所有等に関する法律》“第１章　建物の區分所有”及“第１條　〔建物の區分所有〕”，前後一致用“建物の區分所有”（建築物的區分所有）之名。

再看中國臺灣《民法》“第七百九十九條 （建築物之區分所有）”，其名與日本現行概念相同，皆始自日本舊民法“第四十條 建物の區分所有”。

日本、中國臺灣都用“建築物的區分所有”，而不用“建築物區分所有權”。差之一“權”，其意深刻。起碼，以“建築物的區分所有”、“建築物之區分所有”或“建築物區分所有”為名，絕不會讀錯名稱，誤解其義。

理由：

1、不論“建築物的區分所有”還是“建築物之區分所有”亦或“建築物區分所有”，此名稱簡單，只言不動產的一種區分歸屬狀態，不附會任何法律屬性。不似“建築物區分所有權”負擔了極為抽象的“三元論”法律屬性，名難讀，義難懂，非專家不能解。

我們所謂的“（建築物）區分所有權”，在日本和中國臺灣的民法典裡，是分散在法條裡，依邏輯之需而使用的概念。日本《建物の區分所有等に関する法律》“第二條 （定義）：區分所有權”，僅指專有部分所有權，沒有我們那麼多“元”的複雜內容。中國臺灣《公寓大廈管理條例》“第三條 本條例用辭定義如左”，甚至沒有羅列出“區分所有權”這個用辭，只定義“區分所有”。

在中國臺灣的《公寓大廈管理條例》裡，“區分所有權”或“區分所有權人”是依邏輯表達之需而隨意使用的概念，沒有一種特別所有權的意思。

對比我們2007年單行《物權法》“第六章 業主的建築物區分所有權”，第六章特意列在“第二編　所有權”中，特別表示“建築物區分所有權”是所有權的一種。這是“建築物區分所有權”被誤讀為“建築物區分，所有權”的根源。

所以，日本自明治二十三年（公元1890年）之舊民法“第四十條 建物の區分所有”起，到明治二十九年（公元1896年）現行民法“第二百八條 建物の區分所有”，最後到昭和五十八年（公元1983年）單行法《建物の區分所有等に関する法律》，始終用“建物の區分所有”（建築物的區分所有）之名立法，中國臺灣學而習之，有其道理，我們須認真理解。

現在，在民法典（草案）“第一編 物權”之下建立“第六章 業主的建築物區分所有權”，取消原單行《物權法》“第二編　所有權”的架構束縛，可以自由地重新命名“第六章 建築物區分所有”，且可以共有為主導，重構第六章了。

2、請重視並再研究，2003年中國政法大學物權立法課題組著文：《關於民法草案物權法編制定若干問題的意見》。該課題組建議：“九、關於建築物區分所有權……應將建築物所有權置於不動產所有權項下; 或者將建築物區分所有權置於共有中”。[1]

該意見視建築物區分所有權為一種特別所有權，其意非常重要。該意見與加拿大《魁北克民法典》“第三題 所有權的特別形式/第1009條 所有權有兩種主要特別形式：共有權和地上權”以及“第三題 所有權的特別形式/第三章 不動產的區分共有（ESTABLISHMENT OF DIVIDED CO-OWNERSHIP）”理念一致。

目前世界各國關於建築物的區分所有，普遍持共有理念。中國政法大學物權立法課題組的意見，理論上為共有主導論（共有中心說、共有說）。對建築物的區分所有持共有說的中國內地學者，為數不少，沒有機會組織他們集中研討而形成另類學術聲音，甚為可惜。

2003年中國政法大學物權立法課題組顧問：江平教授。成員：楊振山教授；趙旭東教授；費安玲教授；劉心穩教授；龍衛球教授；姚新華教授；劉智慧副教授；王湧副教授；靳文靜副教授；劉家安博士。

3、1995年，楊立新教授著文：《論建築物區分所有》。此文開篇就說：“建築物區分所有，是物權法共有制度中的一種特殊的共有形式。”[2]

楊立新教授之說，與【德國】沃爾夫著：《德國法學教科書 物權法》說法一致：“住宅所有權是按份共有的一種特殊形式。”[3]請注意：楊立新是用“建築物區分所有”概念立說。

4、2002年，孟勤國著文：《中國物權法草案建議稿》“第二章 所有權/第五節 共有：第一百一十六條、第一百一十七條、第一百一十八條、第一百一十九條”。[4]

孟勤國教授，在共有制度中設計“建築物區分所有權人”的權利和義務。

5、2004年，徐國棟著：《綠色民法典草案》“第三章 共有和準共有/第五節 建築物區分所有”。[5]

徐國棟教授該書在共有制度中設計“建築物區分所有”。請注意：徐國棟是用“建築物區分所有”概念。

6、2005年11月，特約記者朱春蘭 著文：《物權法起草小組成員魏耀榮研究員訪談錄》。魏耀榮在採訪中指出：“加拿大魁北克民法典中，使用的是不動產區分共有這個概念。”[6]

——魏耀榮先生是第五、六、七屆全國人大常委會法工委經濟法室主任。1998年3月 ，立法機關委託9位民法學者成立民法起草工作小組，其成員有九位：江平、魏振瀛、王家福、魏耀榮、王保樹、費宗彝、梁慧星、肖峋。

7、2006年10月，魏耀榮 著文：《關於建築物區分所有權制度的探討和商榷》。文中提出：“應當明確無誤和毫不含糊地說明：在一宗土地上建成並售予業主的住宅區是一個共有物，除業主的專有部分以外，其餘部分一概為全體共有人即全體業主共有；除業主以外，任何組織和個人均不對住宅區享有所有權。”[7]

8、2008年，李雲亮 著文：《集合所有權與共有所有權的社區治理制度比較》，該文提出“

9、2009年，李雲亮 著文：《商品房業主的權利制度及其修正——建築物區分所有權概念再研究》，該文指出“七、與建築物實體融合的區分所有權應當是一種共有所有權”。[9]

10、2009年，夏茂森 宋錚 等譯：《美國業主協會實務手冊》。《手冊》譯後記，譯者告訴中國讀者：“一個小區的業主們，就是共有財產的產權人；大家買房子買到一個小區，就是準備成為這個產權人共同體的成員。”[10]

此書介紹美國房地產商及業主以CC&R（協議、條款和相關約束）為基礎之各種法律實務。美國業主的CC&R與我國香港業主的DMCs（大廈公契）皆約定業主共有的權利和義務。

11、2013年，周喜梅 著文：《泰王國＜區分所有建築物條例＞之立法啟示——區分所有建築物獨立法人制度》。[11]

周喜梅教授論文之獨特，指出建築物區分所有，可以不動產本體為中心，“

中國物權法學界對“第六章 業主的建築物區分所有權”，主流持三元權利複合論（專有權、共有權、共同管理權）。此三元論與世界主流觀念有異。本文建議：請立法機關組織另類聲音的理論研討會，以比較不同理論於現實應用之優劣。

中國社科院法學所博士，現澳門大學法學院副院長唐曉晴教授，2005年曾對“三元論”有過中肯的批評：“內地學者陳華彬認為，非三重結構理論不足以有效處理區分所有權人之間的複雜關係……是否採取權利的三重結構理論與法律是否處理或足以處理分層所有人之間的複雜關係並無必然聯繫。”[12]

其實，如果業主真正擁有“共有權”，何須再置“共同管理權”成三元論。共同管理權應該是共有權的衍生權利。

人們對“共有權”的常識性理解，皆知共同管理權是共有權自然而然的派生權利。三元論將“共同管理權”與“專有權、共有權”平行列為三元基本權利之一，是三元論邏輯不自洽造成的。

意見三：請給“第十二章　建設用地使用權/第一百四十二條”增加第二款：建設用地使用權人建造的建築物因區分銷售產生區分共有人，從該區分共有開始，適用共有一般規則。

立法例：《意大利民法典》“第七章 共有/第二節 建築物的共有/第1139條 （共有規則的準用）在本節未作明確規定的情況下，準用共有的一般規則（參閱第1100條及後條）”[13]

理由：業主的物權，重點在共有。2007年10月1日起施行的《物權法》“第六章 業主的建築物區分所有權”，沒有制度性地解決業主對物業小區共有的控制權問題。現實中，物業小區的所有糾紛，多數是業主與開發商對物業小區共有部分控制權的糾紛。

“第六章 業主的建築物區分所有權”權利主體狹隘，沒有包括開發商。開發商的權利，現實地存在於《物權法》“第十二章　建設用地使用權/

內地物權法學界從不把開發商歸類為業主。根據《物權法》“第一百四十二條　建設用地使用權人建造的建築物、構築物及其附屬設施的所有權屬於建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。”開發商是建設用地使用權人，是不動產權利初始登記者：建設用地使用權人建造的建築物、構築物及其附屬設施的所有權屬於建設用地使用權人。

業主和開發商的兩個權利分章並存，當業主與開發商產生權利糾紛時，二者在訴訟法上互為“相反證據證明”關係。從初始登記的角度，開發商會說：登記給你的不是我的；沒有登記給你的就是我的。

現實也的確如此。比如，不久前有業主在微信朋友圈爆料：深圳市志聯佳實業有限公司（注意是實業有限公司，不是老物業的物業有限公司！）合同章的一頁合同附表，宣稱“（碧湖花園的）所有外牆、平臺及其他甲方並未指定為公用的地方”，其權益為甲方擁有。口氣很大、很堅決。

業主與開發商的物權糾紛訴訟，因為2007年單行《物權法》第一百四十二條，業主處於弱勢地位。民間很早就有“大小產權之說”。開發商的產權是“大產權”；業主的產權是“小產權”。可是，物權法學界一直沒有注意民間這個“大小產權之說”。

最高人民法院民事審判第一庭解說“開發商在物業小區開發過程中可能的侵權行為”時，找不到相應的學術語言形容，只好借用市言“大小產權之說”，說出“小產權人不能有效對抗大產權人隨意變更土地規劃、進行插建等”[14]現實情況。其實，地下車庫等等，業主與開發商諸多非專有部分的物權糾紛不斷，問題皆出於此。

由於內地物權法學界從不把開發商當業主，“業主的建築物區分所有權”專指商品房購房者的建築物區分所有權。因此，從理論到實踐，開發商都不受“第六章 業主的建築物區分所有權”制度約束。

當商品房區分銷售，第一單籤售成功，商品房小區出現第一位業主與開發商並存。物權法應該警覺這種存在，應當從第一位業主開始全面保護其應有的物權。從共有的角度出發，開發商再也不是其發展項目的唯一業主，開始有一位小業主與其共有。物權法應該承認，第一位業主與開發商開始共有其發展項目，哪怕該項目未完成也不能任由開發商單獨變更既定規劃。等等。

業主對物業小區的控制權，始於第一位業主。這是各國對建築物區分所有的共識。

比如美國，從第一位購房者開始，他會發現，在他簽約購買商品房之時，物業小區已經存在一個法定的、先由開發商代管或控制的業主協會。他簽約購房的同時還進入那個法定的業主協會，此時，那個業主協會已經不能由開發商絕對地單獨控制了。[15]

比如香港，《大廈公契》是開發商負責制訂的，由開發商、第一位購房者、公契經理人簽字，再向土地註冊處註冊後生效。只簽署這一次，就對以後的所有購房者同樣有效，開發商亦受制於公契。

香港政府地政總署法律諮詢與田土轉易處有公開贈閱的法律服務小手冊。手冊第⑹項：“物業發展商往往是一家有限公司。當物業的所有單位售出後，有關公司最終會根據《公司條例》(第 32 章)解散。公司解散後便不再存在，而其依然擁有的任何物業即成為政府物業(稱為「無主財物」)。這些物業通常包括公用地方，如電梯大堂、外牆、天台等。為提升大廈管理的水平，政府鼓勵業主立案法團接管這些物業，有關轉讓契由本處草擬。”[16]——這個法律服務小手冊介紹了香港業主可以接管物業小區控制權的法律過程。

商品房物業小區控制權問題，這是一個世界範圍內、各國法律都十分注意的問題，而且多有解決辦法。

請注意：1、2005年3月，周樹基 著書：《美國物業產權制度與物業管理》：“第六章 美國物業小區如何實現從開發商控制到業主控制的過度”。[17]

2、2009年8月，石偉 著文：《論美國區分所有權法上開發商的控制權轉移制度——兼論中國製度的重構》。[18]這篇論文是石偉博士參與對外經濟貿易大學“211工程”三期項目“不動產區分所有權比較研究”的階段性成果，從比較法的角度，建議重構中國的建築物區分所有權制度。

這個“211工程”研究項目未得到應有重視。石偉博士該論文從2009年8月發表至今近十年時間，在國家圖書館網站查其閱讀量僅117人次，下載量僅2次。希望立法機關重視對外經濟貿易大學這個“211工程”研究項目的結論。（全文完）

[1] 載《政法論壇（中國政法大學學報）》，2003年 2月，第 21 卷第 1 期，第55頁。

[2] 載《法學家》1995年第4期，第3頁。

[3]【德】沃爾夫著、吳越 李大雪譯：《德國法學教科書譯叢 物權法》（2004年第20版）。法律出版社2004年7月版，第64頁

[4] 載《法學評論》2002年第5期，第85-98頁。

[5] 徐國棟：《綠色民法典草案》目錄，社會科學文獻出版社2004年5月版。

[6] 載《住宅與房地產》， 2005年第11期，第9頁。

[7] 中國民商法律網2006/10/19首發。http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=29026

[8] 董克用 主編：《公共管理與政策研究》，2008第一輯，總第三輯，中國人民大學出版社，2008年9月版，第52頁。

[9] 陳幽泓 主編：《社區治理的多元視角：理論與實踐》，北京大學出版社，2009年4月版，第35頁。

[10] 夏茂森 宋錚 等譯：《美國業主協會實務手冊》，上海社會科學院出版社2009年12月版，第432頁。

[11] 載《學術論壇》2013年第10期，總第273期，第214—218頁。

[12] 唐曉晴：“澳門分層所有權制度論略”。載蔡耀忠主編：《物權法報告》，北京：中信出版社，2005年1月版，第72頁。

[13] 費安玲 丁枚 譯《意大利民法典》，中國政法大學出版社，1007年6月版，第312-313頁。

[14] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《建築物區分所有權、物業服務司法解釋 理解與適用》。人民法院出版社2009年6月版，第211頁。

[15] 注：這是一個漸進過程。等待簽約購房進入業主協會的人多了，達到小區內房屋單元總數的75%之後，由開發商代管或控制的業主協會必須終止代管或控制。或者，60日內，開發商一定要把那個法定的業主協會交還給小區的全體業主。

[16] https://www.landsd.gov.hk/tc/doc/laco_c_text.pdf

[17] 周樹基：《美國物業產權制度與物業管理》。北京大學出版社，2005年3月版，第66頁。

[18] 載《東方法學》雙月刊2009年04期，第118—126頁。

閱讀更多 李雲亮說業主物權 的文章

關鍵字: 物權 中國人民大學 中國政法大學