李雲亮說業主物權（續60）
美國法律如何規定：小區控制權屬於小區內的全體業主（23）
中國內地研究建築物區分所有制度現狀
中國內地，綿延十幾年，以建築物區分所有制度為研究對象的碩博論文很多，以致不少論文標題雷同。說明這個領域有一些極重要的社會問題始終不能解決，被學子們關注。然而，絕大多數論文的視角，邏輯起點和基本概念，多束於“三元論”，難出新意。
中國社科院法學所博士、澳門大學法學院副院長唐曉晴教授，曾有中肯的批評：“內地學者陳華彬認為，非三重結構理論不足以有效處理區分所有權人之間的複雜關係”；“是否採取權利的三重結構理論與法律是否處理或足以處理分層所有人之間的複雜關係並無必然聯繫。”（唐曉晴：“澳門分層所有權制度論略”。載蔡耀忠主編：《物權法報告》，北京：中信出版社，2005年版，第72頁）
的確如此。“三元論”付諸實踐，不能解決不動產區分所有權很多矛盾和衝突。一個法學理論不能解釋自己實踐遇到的基本問題。從1990年立論、到2007年立法、再到如今，二十多年過去，“三元論”沒有感到不安，甚至沒有被物權法學界質疑，這是很奇怪的。
牛頓物理發展到19世紀末，作為一個完整的體系，幾乎臻善臻美。由於它解釋不了天邊出現的“兩朵烏雲”（開爾文男爵），終於釀成一場大風暴。我們物權法學這個“三元論”面對的烏雲太多，豈止兩朵，難道不值得我們理論反思？！
好在，內地還是有人注意研究中國內地的不動產區分所有制度。對外經濟貿易大學“211工程”三期項目有一個“不動產區分所有權比較研究”。我很想看這個研究報告全文。可是，眼下，我只看到2009年的一個階段性成果。
2009年8月10日，該階段性成果發表在《東方法學》2009年04期，石偉博士著：《論美國區分所有權法上開發商的控制權轉移制度———兼論中國製度的重構》。
石偉博士的論文，標題字眼醒目：“控制權”、“轉移”、“重構”。可惜，我登國家圖書館網，查中國學術期刊全文數據庫，石偉博士這篇論文，至今八年多時間，下載量總計135篇次，被引用2次。門庭冷落。
美國的房地產開發商與購房業主之間，存在區分所有權法上的控制權轉移制度。內地早有周樹基先生為此自己到美國留學、研究這種轉移制度，2005年他出版研究著作《美國物業產權制度與物業管理》。周樹基在其著作中，有明確標題：“第六章 美國物業小區如何實現從開發商控制到業主控制的過渡”。
筆者也在調查香港區分所有權法上的控制權轉移制度。香港製度十分大眾化，簡單明瞭：“物業發展商往往是一家有限公司。當物業的所有單位售出後，有關公司最終會根據《公司條例》（第32章）解散。公司解散後便不再存在，而其依然擁有的任何物業即成為政府物業（稱為「無主財物」）。這些物業通常包括公用地方，如電梯大堂、外牆、天台等。為提升大廈管理的水平，政府鼓勵業主立案法團接管這些物業，有關轉讓契由本處（地政總署法律諮詢及田土轉易處）草擬。”（https://www.landsd.gov.hk/tc/legco/full.htm“地政總署 - 法律服務PDF檔案”）
請看官注意香港製度的字眼：“無主財物（bona vacantia）”——句裡有眼，眼裡傳神。
“無主財物（bona vacantia）”，這是香港政府稱開發商公司解散後其依然擁有的任何物業。內地稱之為“大產權”。
開發商公司解散後，公司依然擁有的任何物業，香港製度定其為“無主財物（bona vacantia）”。這些“無主財物（bona vacantia）”，政府主動接管。政府主動擔當這些“無主財物（bona vacantia）”的保姆，名其為政府物業。然後，香港政府再鼓勵業主立案法團接管這些物業，並且還幫助業主立案法團獲得這些“無主財物”的轉讓契（等同內地的不動產權證書）。
也就是說，香港製度是用“無主財物（bona vacantia）”這個字眼過渡，通過政府負擔中間過渡，使開發商的商品房售罄後依然擁有的任何物業最終成為業主立案法團控制的“大產權”。
內地物權法學建築物區分所有“三元論”，不懂香港“無主財物（bona vacantia）”這個字眼的神韻，其理論漏洞之大，結果任由（內地）開發商公開杜撰“切豆腐模型”，利用《物權法》第142條，將開發商依然擁有的任何物業當成自己的“大產權”損人利己。
石偉博士著文：《論美國區分所有權法上開發商的控制權轉移制度———兼論中國製度的重構》，與周樹基先生著書相同，都一樣指出：
“根據美國區分所有權法律，業主通過業主協會及其執行機構——管理委員會來實現對區分所有權建築的管理。
業主協會一般要在出售第一個單元之前成立，此時的開發商是區分所有權建築的唯一所有人，順理成章地控制著業主協會。開發商對業主協會的控制主要是通過任命能夠代表其利益、根據其意願行事的人員作為管理委員會的成員來實現的。擁有控制權的開發商通過其控制的管理委員會成員來批准或否決相關提議，從而間接地控制著管理委員會。
因此，在此制度下，所謂開發商的“控制權”實際上是指開發商通過任命管理委員會的成員來控制管理委員會，進而實現了對區分所有權建築管理的控制權。開發商一般都具有較豐富的管理和運營區分所有權建築的經驗。在業主較少且缺乏管理經驗的情況下，美國的區分所有權法規定由開發商控制區分所有權建築的管理是符合實踐需要的。
當開發商之外的業主選舉出的代表成為管理委員會的多數成員時，開發商的控制權就轉移至業主了。在控制權轉移之後，開發商之外的業主“控制”了管理委員會，並接管區分所有權建築或社區的運營和管理的全部事宜，從而“控制”了區分所有權建築的管理。
美國法對於控制權轉移時間的規定，主要有兩種方式：
第一種是在公告書中明確規定控制權結束的時間。這種方式最為簡單明瞭，業主在購買單元就清楚地知道控制權的轉移時間。但需要注意的是，公告書規定的控制權轉移時間不能違反制定法的強制性規定。也就是說，不論公告書規定的管理期間為多長時間，開發商都要在制定法規定的時間轉移其控制權。
第二種方式就是由法律規定強制的控制權轉移時間。法律規定控制權轉移時間的標準主要有三種：第一，在一定數量的單元被出售之後；第二，開發商停止出售單元達一定期限；第三，開發商停止行使開發權達一定期限；上述三種標準，以先發生者為準。”
（未完待續）2018年4月1日
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