〔作者簡介〕米歇爾·施託萊斯，德國法蘭克福歌德大學教授，原德國馬克斯·普朗克歐洲法律史研究所所長
〔譯者簡介〕王銀宏，維也納大學法學博士，中國政法大學法律史學研究院講師。
〔文章來源〕《行政法學研究》2016年第5期。中國憲政網公號首發。
摘要：德國行政法的產生和發展與干預性國家的形成密切相關。干預性國家通過規範的制定、實施以及通過行政調整來約束、促進或壓制社會變化進程，通過法律上的調控來達到一定的程度和目的，這種工業社會的調控需求集中表現為對公法規範的需求。基於“一般國家法”和民法教義學的典範性，德國行政法也形成了自己的“總則”和法學方法。
關鍵詞：干預性國家 公法 行政法
一、舊制度與工業革命
19世紀下半葉，德國進行了工業革命，隨著公民的普遍選舉權和政黨的形成，開始了平等的民主時代，並且從80年代起建立起所謂的干預性國家。這三個過程相互聯繫，並共同帶來了第四個現象：行政法與行政法學。
（一）問題的提出
下面將要討論的是，這四個神奇的事物之間相互作用所產生的能量。目的是對基於某些原因而產生的、令人煩擾的公法之急遽發展做出令人信服的闡釋。這種發展不僅可以從公法規範、期刊雜誌、判決彙編以及教科書數量的急遽增多看出，同時代的人也注意到整個法律制度的重心在世紀之交的轉移，即“不斷增強的公法逐漸滲入”民法、“民法中涉及公共事務方面的規定顯著減少”以及“強制性措施的顯著增多”。[1]
現在，人們會看到，“國家活動自工業化以來顯著增多”、[2]“公法佔據主導地位”，或者說，“民法的優勢地位式微，這種式微在一個世紀的大多數時間裡悄無聲息，但持續不斷地進行著”。[3]隱藏於這些現象背後的是什麼？這與1878年自由主義力量的喪失、工業化、公民的普遍選舉權以及與干預性國家、政黨國家和聯合國家（Verb?ndestaat）的形成之間存在怎樣的關係？其與地方性的生存照顧法（Daseinsvorsorgerecht）、科技法、經濟管理法、社會保險法、勞動保障法、城市建築法和規劃法中新的行政法領域的形成存在何種關聯？為什麼同時在行政法中還有所謂的“法學方法”並導致了行政法“總則”的形成？是否存在一個與這種發展方向緊密相連的關鍵點，通過它我們可以更好地理解自由法治國向干預性國家[4]的過渡？是否有一種理論可以解釋為什麼公法佔據主導地位？
（二）七十年
自1850年至1920年這70年是一個時期。在這70年間，德國從農業社會轉變為工業社會，人口成倍地增加，年齡結構和地理區劃也發生了根本性變化。[5]至1913年，國民收入和國內生產總值增加兩倍，而資本存量增加四倍。自1880年起，重工業的增長率超過其西方的競爭對手法國和英國；化學和電氣工業在90年代的發展居於前列，自1910年，汽車工業開始發展。[6]同時，社會階層也發生了大規模的變化。[7]貴族與市民階層以複雜的方式相互滲透，工人運動成為一種社會和政治力量並且——在經過了徒勞的鎮壓之後——得到承認，並得到了越來越多的政治參與空間。[8]作為一個介於工人和政府官員之間的新階層，僱員（“私人官員”〈Privatbeamte〉）也作為一種政治組織登上了政治舞臺。[9]工業世界滲透至每一個角落，並改變了家庭生活、工作崗位、社會交流、教育事業以及整個社會的精神和心理狀況。
農耕—軍事封建社會的傳統階層制度和平等的工業社會像大陸板塊移動那樣相互推移地發展，但在組織方面卻未相互結合。整個舊制度與新體制依然都是反自由的聯盟——這也適於本文干預性國家形成的論題。[10]在某種程度上說，它們是超越自由主義的相互協作。舊制度以王侯私權、世襲受益權（Fideikommi?recht）和長子繼承權、采邑權、王室特權（Regalien）、強制權與刑罰權以及僕役、僱工和女工的特殊勞作等形態存在，[11]直至1918年仍或多或少地存在部分殘餘。
1848年，世襲的領主裁判權和狩獵權（Jagdrechte）才被取消。[12]在普魯士，直至1872年的轄區制度（Kreisordnung）和1891年的鄉村制度（Landgemeindeordnung）實施之前，領主的警察權力以及騎士封地所有人的個人領主制（Kreisstandschaft）仍不受任何限制。[13]更為重要的是，保留了三級選舉權（Dreiklassenwahlrecht）與普魯士王室的特殊地位。直至1918年，貴族與市民階層之間以及市民階層與下層階級之間廣泛的國民平等權的貫徹實施都未曾提及，而婦女的選舉權則完全被忽視。同樣地，在職業升遷和社會慣例方面仍存在著極大的鴻溝。軍事、行政與外交方面的領導職位很少向市民階層開放。[14]
當這些18世紀的殘餘逐漸消失，直至毫無作用，或者被破壞，或者被消除，但是將19世紀稱之為不受任何限制的“市民的世紀”，無論如何是不正確的。舊的統治階層已經在經濟上完成了轉變[15]並通過貴族化（Nobilitierung）得到了補充，他們至少儘可能地在政治上和社會上給市民階層貼上標籤，但他們同時又接受市民階層的行為方式。[16]
（三）自由主義的弱點
領主——農業與工業——平等要素的聯合對整個政治體系產生了重要影響。政治權力沒有真正地向市民階層開放，自由法治國也沒有像理想中描述的那樣完全地得到貫徹實施。無疑，經濟自由主義自1880年起衝擊著商業貿易和工商業：首先是廢除行會組織，同時，解放猶太人、解除勞役地租、土地的流轉以及國內關稅的廢除都是進步的表現。儘管如此，國家絕對沒有退回到自由放任的立場，而是更加促進經濟的發展，[17]在比利時和英國，國家甚至支持工業間諜活動（Industriespionage），國家建立了相關的聯合會、國家信貸機構，創辦實業學校、職業學校和科技大學，[18]國家相對更加重視職業實踐，國家還組織展覽會、頒發獎金和勳章。[19]同樣地，道路運輸和郵政由國家壟斷；鐵路以及受其影響甚大的財產徵收法[20]亦逐步確立和發展。在19世紀，拿破崙時代的自由化在諸多領域重又開始，例如通過設立農民的繼承權和維持通常由農民的長子繼承的單獨繼承權（Anerbenrecht），以及通過再度認可世襲受益權和限制財產損害而進行的土地流轉，[21]在手工業方面也是如此，手工業者逐步贏得了其同業公會的公法地位和舊時公法上的准入限制。[22]
當然，本文不想誇大國家主義——集權獨裁的傳統。1850年後也存在反對這種傳統的力量，更確切地說，存在於自由貿易運動、[23]聯合會[24]和協作社[25]（Vereinsund Genossenschaftswesen）以及自治觀念[26]方面，尤其是地方自治方面。儘管如此，這種影響仍是主要的，在德國，工業革命從未在半封建的、以國家目的為導向的、自由化的社會產生以前發生。弗里德里希·瑙曼（Friedrich Naumann）在1901年說：“能讓所有政治思潮息止的‘自由之水’還未在德國出現。”[27]
事實上，拿破崙時代的改革立法和1830年與1848/49年的自由化浪潮都沒有真正地動搖福利國家思想的古老基礎。社會從未強烈地自我意識到或者是存在將國家限縮為僅僅“維護公共安全的部門”的意願，並禁止其插足市民的“福利”。法治國家並非始終僅可理解為形式法治國，而且還應理解為實質法治國，[28]人們不僅要期待國家“維持法律秩序”，如羅伯特·馮·莫爾（Robert von Mohl）所言，而且還要“有利於促進理性的人類目的，只要個人或者小團體中的參與者自己不能達到此目的。”[29]在德國，尤其是受到基督教福利事業強烈影響的古老傳統是其世俗形式的重要表現。[30]1844年，工業家哈科特（Harkort）要求：
“為防止（狀況）繼續變壞，國家必須干預，由此，貧困化的潮流不再繼續氾濫並給受到庇佑的祖國山川帶來不幸……我們要求國家不僅要掌控住局面，而且要進行救濟性和促進性干預。”[31]
因此，“三月革命前”（Vorm?rz）自由主義的要求，首先是君主制原則之限制、基本權利、權力分立以及有產階級和知識階層在議會的代表，然而，從未反對福利國家的干預。在1849年市民階層的政治希望破滅之後，自由主義中的經濟因素開始佔據主導地位。[32]當然，這很容易受到經濟波動的影響。一旦進口受到影響，人們便求諸“國家”並要求實行保護性關稅。總體上，1850年至1878年間，官方經濟自由主義闡釋之下的“福利國家的”傳統因素要比實際上影響更大。
當以前反對派中的自由主義者在1866年之後參與國家的和平建設時，這顯得尤為明晰。他們現在是“民族自由主義者”，亦如以前的統治階層也接受了選舉權和市民獲取財產的原則。後者在他們看來無足輕重，因為整體氛圍實際上並非真正變得市民化。帝國時期的“新封建化”涵括了有產階級與知識階層的大部分。如馬克斯·韋伯（Max Weber）和艾卡特·凱爾（Eckart Kehr）所指出的，“普魯士王國的預備役軍官”和學生團體（Corpsstudententum）成為去除行政中的自由主義以及市民階層和軍事君主之間的橋樑。[33]
市民階層與舊精英分子越是緊密地聯繫在一起，在危機狀況下保證國家的救助和放棄現在看來是障礙的自由原則的決心就越大。
二、向“干預性國家”的過渡（一）四個原因
作為激起干預性國家的危機在帝國建立之後不久亦已出現。1873年發生的文化鬥爭（Kulturkampf）是由於新教執掌的帝國政府與天主教基於不同動機在政治上的對立所致。阿爾薩斯與波蘭問題（Elsa?- und Polenfrage）、通過抵制“教皇極權主義的”影響而建立的帝國、國家教育壟斷及民事婚姻的貫徹實施、進步樂觀主義（Fortschrittsoptimismus）與“教會的落後”之間的衝突以及其他問題都相互混雜在一起。[34]
同時，1873年開始了所謂的“大蕭條”（Gro?e Depression）。[35]這裡的經濟後果遠不如心理後果的影響大，因為它使得樂觀主義者悵然，使得經濟自由主義者不安。之後不久便開始了人們所經常談論的俾斯麥向保護性關稅政策過渡時期，一方面是救濟受到損害的重工業與農業經濟，另一方面通過提高關稅和消費稅使得帝國不再依賴於帝國各階層所登記繳納的賦稅（Matrikularbeitr?ge）。[36]
1875年的哥達綱領（Gothaer Programm）也使得工人運動成為市民階層的一個危險因素。自巴黎公社之後，人們開始採取廣泛的鎮壓措施。俾斯麥亦採取禁止措施並通過新聞法（1874年）和刑法修正案（1875年）進行積極的鎮壓。1877年，社會民主黨人在這次選舉中獲得了大約500000張選票（12個席位）並因此最終成為一個大的反對黨。[37]
因“政治暗殺”（1878年）而匆忙通過的《反社會主義者特別法》（Sozialistengesetz）、[38]自由主義者的分裂、對外自由貿易部長的離職以及過渡至保護性關稅都是1878年相互關聯的事件。為集中力量以及爭取中央黨（Zentrum）的支持，文化鬥爭也受到重視。這些事件的共同之處在於，反對國際主義力量（自由貿易、世界性宗教、社會主義）、建立“對外戰線”，以完成“國內帝國的建立”。農業與工業、工人階級與政治上的天主教應該以自己的方式為世界帶來和平，並與新國家聯結在一起。
1878年開始準備、1881年真正進行的社會立法[39]尤為明晰地標誌著向新的國家特性的過渡。而備受指責的語詞“國家社會主義”則首次為俾斯麥明確接受，並賦予其積極意義。路德維希·巴姆貝格（Ludwig Bamberger）認為，國家“已經站在社會主義的肩膀上”。自由主義者赫希（Hirsch）認為，社會保險是“直接通往共產主義之路”，同樣地，中央黨將工業看作是一個“災難性的禮物”，布萊塔諾（Lujo Brentano）將其視為“政治自由和民族文明的衰落”，並且將德意志磨坊主聯盟最終看作是一個“過度警察的法律稱謂”（Rechtstitel für das überma? an Polizei）。[40]易言之：人們應當覺察到這種斷裂，並使人知曉其在將來所具有的重要意義。社會福利與法律約束、民眾奉公守法與普遍選舉權的運行機制都是為眾者所承認的。
同時，人們可以看到——也是俾斯麥所突出強調的——這種與國家交接的、作為強制性社會機構而新建立的社會保險充滿著啟蒙時期絕對主義的福利國家思想。社會保險是下述的一個重要範例，即
“古老的集權制國家的權威在多大程度上仍在現代國家的社會制度和社會主義制度中存續。這種傳統的強度表明，為何恰恰在德國當前的社會改革中國家社會主義的因素如此強大。”[41]
1878年意味著更多的復興而非斷裂，這在很久以前即已開始孕育、準備。前自由主義的基本路線重又得到承認，但是工業化和新開始的政黨國家與聯合國家的前提條件卻是新的。
（二）小結
基於上述論述，我們可以清晰地看出法律史語境中經常使用的語詞“干預性國家”的涵義。在極為廣泛的意義上，所有的近代國家均為干預性國家，因為這些國家都是不間斷地通過規範的制定和實施以及通過個案的行政調整來約束、促進或壓制社會變化進程，當法律上的控制達到一定的程度和目的時，只有將其稱為“干預性國家”，才是合理的和有意義的。這必然關涉“結構和質的變化……而不僅僅是國家任務之量的增多”。[42]因而，人們總是可以其他理由選擇國家任務的新類型、公共服務的擴增、國家支出的增加、[43]工業化程度或者各經濟部門間的相互作用程度及其與國家的關係作為指示器。[44]然而，對於法律史和憲法史而言，具有重要意義的是，“高度卡特爾化和集中化、官僚化和以聯合的形式組織起來的工業經濟”[45]在特定的程度上是否需要國家以制定新法律的形式進行持續的干預，因為它不再是一個能夠自我承載的結構體系。只要達到一定程度，國家就必須進行干預，以保持其裁判兼球員的雙重角色；國家干預不是基於其（例如上述工業經濟的）優勢，而是基於其弱點。干預的內容越來越多地是由政治—行政體制與社會團體商定。這產生了具有深遠影響的後果，不僅是對於立法和司法形式、對於政治決策，而且最終還對於主權概念的特性具有重要意義。自19世紀末開始的、對於（內部）主權時代是否走到了盡頭的討論也可以從中找到根源。
就立法和司法而言，它們也為干預性國家所直接涵括。持久性干預意味著立法機關或行政機構作為法規的制定者持續地對法律規範進行修正和補充，即規範性產物顯著增多，但同時也意味著持續地推進司法裁決的靈活性和彈性化，因為遲鈍的規範系統與快速變化的社會現實之間已經脫節。在自由法學派（Freirechtsschule）之前，準確地說，大約1885—1886年，即已出現法律約束力的鬆弛以及法律解釋從主觀理論向客觀理論的過渡，[46]這些均與這裡所述的變化有密切聯繫。
三、公法的發展
自1871年開始，立法工作大量增加。這首先是帝國建立的一個結果。一個統一帝國的存在是法治國家的古典領域存在的一個前提條件。[47]同時也形成了帝國行政，帝國行政逐漸在規範制定方面發揮了引人注目的作用。所謂的帝國官員——官銜低於俾斯麥——亦逐漸成為真正的帝國行政部門中的部。[48]1850年之後開始的各州行政改革在19世紀80年代結束，並且明顯地促進了行政法的實質性發展。[49]這就最終促成了新的行政法院的建立。自1850年起，行政法院在各州相繼設立，[50]這是行政法的產物，它強調行政的合法性層面，要求行政行為的法律基礎並促進了與其他聯邦國家進行比較的比較法研究。[51]
除了仍然可以在傳統上解釋為行政法的增加之外，還有其他新法的產生。這些新法來自於公法人的自治規章以及社團和壟斷企業的私人自治。它們是在工業化、新科技、新的市場狀況和營銷方式、大量的資本積累以及殖民地和假想的帝國未來之擴張的壓力之下產生的。
當然，這乍看起來像是傳統職責的充分利用。1828年起，在城市和工業聚集區出現了煤氣廠；50年代起，出現了輸水管道和自來水廠；1865年起，出現了有軌馬車（Pferdebahnen）；1880年起，出現了屠宰場；1887年起，出現了發電廠。[52]這些設施都是依據鄉鎮法規建立的，可歸入非干預性“福利警察”，因而與法治國家和權利保護有關的爭論無涉。無論如何，關於規範城市建設、健康保健和跨地域能源供應的領域逐漸被看作是公法未來的新領域。直至20世紀30年代，私法的優勢地位以及地區法和州法的分散性仍掩蓋著這些新法的真正範域及其功能上的統一性。
年輕的工業社會對規範需求的驟然增加，改變了議會立法的式樣也已經顯現出來。法律首先由作為管理機構的政府各部草擬，而後在總理、聯邦參議院、各黨派領導和君主之間進行商討表決，而自80年代以來，相關的利益團體亦參與進來。它們的產生，在相當大的程度上，可以看作是在1880年之後對“干預性國家”進行限制的確切證據，因為他們認識到代表在場的重要性，無論是國家給予這種機會或者阻撓其實現。[53]政黨曾經（現在也）沒有很好地利用這種直接謀求利益的方式，因為他們始於特定的範圍，不對全體人民負責，但其合法性至少是基於公共利益。然而，利益團體，尤其是農業性利益團體，成功地將所有的政黨和政黨團體聯結在一起。成功的標準是，如弗里德里希·瑙曼所言，“立法機器將大多數果實扔到誰的懷裡”。[54]這是由成員的數量、與作為官僚機構的政府各部之間的良好關係、公共輿論的巧妙引導以及所代表的利益對於國民經濟的“重要性”所決定的。
由此，帝國的建立、行政改革、行政法院和工業化的作用方向是一致的，包括：關於技術創新、新能源利用和運輸工具的法律制度、以法律解決工業中心和城市中心人口的增加和流動問題、在新的大官僚機構（Gro?bürokratie）的協助下解決社會問題、解決從傳統的經濟和企業形式中產生的工業資本主義問題，等等，所有這些都是通過新的公法來解決的。一位觀察者曾於1880年在一份新的行政法雜誌的第1捲上就已經提出自己的判斷，他寫道：
“在整個法律體系中還沒有一個領域在最近幾十年發生的、如此突然和劇烈的變動中作為行政法的一個領域。我們的職業和經濟關係發生了巨大的改變，這種改變是近代自然科學和機械科學領域偉大發明的結果，也是我們的社會關係之完全改變的結果”，這種巨大的改變就要求“現在的行政法律做出積極有效的修正和改進”。[55]
當時，鐵路法，包括著作為一般運營條件的鐵路規章，[56]以及郵政和電報事務方面的新法律規定、[57]電力供應法、[58]關於機動車交通的第一部法律，[59]所有這些法律都是隨著相應的國際協約一起制定的。在地方層面上，還有在本質上全新的城市建設法和規劃法[60]以及上述提及的城市生存照顧法領域。[61]此外，特別是與城市建築法相關的、範圍不斷擴大的財產徵收法受到強烈反對，如法蘭克福市長弗朗茨·阿迪克斯（Franz Adickes）所言：“土地所有者明顯的自利觀念亦與私法學者擔心的公法之侵涉聯繫在一起”。[62]
國家確定私有經濟的界限、對其予以保障、調整和干預以及作為行為自由之界限的公共秩序方面的規範構成了一個範圍廣泛的規範整體。這些規範還是以傳統的自由—法治國的形式出現，但實質上是在內容方面加強對經濟過程的調控。這方面的範例有1880年的高利貸法（Wuchergesetz），[63]關於著作權和版權的法律以及關於專利、實用新型和商標註冊的法律；[64]此外還有合作社法（Genossenschaftsgesetz）、有限責任公司法、證券交易法和地產抵押銀行法、[65]關於保險的立法、[66]分期付款的法律、票據法以及禁止不正當競爭的立法。[67]
同樣地，維護公共秩序與保障契約行為自由之間的法律屬於後俾斯麥時期大社會保險（gro?e Sozialversicherung）中增加的勞動保護立法，這首先是產生於1869年的《工商業管理條例》。[68]其目的在於保護工人免於過量勞動、晚間和週日工作的剝削，保護青少年和婦女以及改善事故防護。然而，後者越來越多地成為同業工傷事故保險聯合會自治領域的事務。[69]
這些法律最重要的特徵是逐漸模糊了私法與公法之間的界限。契約自由受到抑制，不僅是通過國家受到限制，而且也通過公法人和在市場中處於支配地位的企業受到限制。以此，在自願和強制之間形成了廣泛的混合和過渡區域，這同樣也發生在地區性的生存照顧（Daseinsvorsorge）和交通運輸條件方面的法律。因而，“行政私法”（Verwaltungsprivatrecht）是一種處於困窘境地的形式。[70]社會聯繫越多，契約越會型式化，個人間的契約自由越會向可能規避一般法律制度之強制的大集體方向轉變。[71]大企業、數以百計的卡特爾和社團均建立了自己的規章制度，時人論道：“我們到處都可以看到協調官員、調解委員會、仲裁委員會。”[72]在干預性國家的早期階段就已經不是簡單地涉及公法性強制權力的增加，而是公法和私法兩者相關特性的相互滲透和接納。
干預性國家中整個法律制度變化的關鍵之處在於目的性因素的推進。干預性意味著，通過法來達至有目的的和具有目的引導性的影響。就此而言，法是一種工具，而不是目的本身。這個時代的法官，如揚·施羅德（Jan Schr?der）所言，從法律的“服務者”變成法律的“守護者”，[73]查明相關目的和企圖並適用相關規範。法必須具有“目的性”，而不是無目的的“建構”，對此，耶林（Jhering）曾在其《法的目的》第1卷（1877年）中充滿激情地予以辯護，弗朗茨·馮·李斯特（Fanz von Liszt）於1882年將此應用於刑法[74]——兩者仍以唯心主義為基礎，沒有預見到政治上的搖擺不定和可以任意修補的目的性計劃會將法律引向何處。[75]人們可以將目的性因素的重新引入，在哲學上解釋為在關於社會責任的實質倫理學中恢復康德的自由倫理（Freiheitsethik）（維亞克爾）,[76]但是人們也可以從歷史背後看到大眾時代的到來和通過技術、社會和政治框架條件所進行的對個人的目的性調控。就此而言，目的性思想的出現和法官概念的重新定位是干預性國家的確證，干預性國家需要可以靈活調控的法律制度，它意味著較少對國家與社會、公法和私法進行區分，而僅是達到特定的“目的”。在結果上，這意味著強制和行政法的增加；因為具有目的性引導的干預意味著，通過公法對私人自治進行操控或整合。以援助工人、中產階層、重工業或者農業經濟為目的的社會和經濟政策有必要穿上公法的外衣。薩維尼在1840年斷言：“（反對僵化的私人自治而導致的）援助（Hülfe）的出現，不是基於私法，而是基於公法”，安東·門格爾（Anton Menger）於1889年預言——當然是作為一種他所期望的狀況：“然而，這一歷史進程的結束意味著，財產以及整個私法完全被公法所淹沒。”[77]
四、行政法“總則”的形成
帝國時期行政法的急遽發展在實踐中遇到越來越多的問題，也促成了一個突如其來的、充斥著期刊雜誌、文獻檔案、年鑑年刊和判決彙編的市場。[78]法學院逐漸開設行政法課程（在普魯士，自1881年）並出版了第一本教科書。[79]然而，其中缺少教義學方面的內容，隨著時間的推移，就會發現其中缺少的內容越來越多，因為人們一方面關注法治國家的圖景，另一方面還重視民法教義學的典範性。
1865年，卡爾·弗里德里希·馮·格貝爾（Carl Friedrich von Gerber）說道：“當法治國家的概念具有任何一種實在的意義時，這種意義正是越來越多地在行政領域賦予其確切的法律意義，從而在根本上避免任意性。”[80]下一代的奧托·邁耶（Otto Mayer）簡短地說道：“法治國家是一個良序的行政法國家。”[81]基於這個原因就必須發展和完善行政法的“總則”，必須將相應的民法機構併入或者改造成為公法機構，[82]使教義學的基本型式存續，研究完成各邦國留存下來的行政法素材，按照法治國家的方式予以編排整理，使其可以為行政法院所用。
舊制度實行的是本位主義原則，依此，人們將所謂的行政法（Administrativrecht）劃歸19世紀的後三分之二世紀，這意味著人們在“國家學上”是根據外交部和內政部、司法部、戰爭部和財政部來劃分的。雖然這種制度之意義保留在一些教科書中，但其並非“學術性的”，其中沒有關於制度素材的主線，例如侵犯私法的法律效力、禁止溯及既往和信賴保護、行政法和刑法的區分、職權規定等等。但是，人們特別需要的是實施行政的基本形式，例如在民法中，這種基本形式一般是契約。在行政法中，這種基本形式是行政行為（Verwaltungsakt）。
在學術上發展和完善行政法的“總則”是一個類似於在民法中從黑塞（Heise）的《概論》（1807年）[83]直至《德國民法典》的貫穿整個19世紀的過程。[84]這一過程之開始晚於南德立憲主義早期社會環境中民法的發展，在1850年之後得到加強，直至——再次經歷了南德的諸多中間階段——1895年奧托·邁耶劃時代的著作《德國行政法》。[85]在此範圍內對這一過程進行描述是不可能的。但是，引致行政法“教義學”之抽象工作的推動力以及與該主題相關聯者可列舉如下：當行政法學者在70和80年代思考整個德國行政法的總則時，有兩個藍本浮現於眼前：一個是“一般德國國家法”，[86]這是舊時“一般公法”的延續；[87]直至1871年，它被看作是國家法學者對帝國統一的貢獻並且在一定程度上要求行政法上的對應。另一個是民法教義學對於行政法學者所具有的典範性，它力求明晰的概念、邏輯的建構以及法律要素之間儘可能的獨立性。[88]當然，在這方面，耶林也對普赫塔（Puchta）的方法模型提出質疑，這表明，在其“純粹的”建構中一直存在著警察學的殘餘（用語是：目的要素！）。儘管如此，法治國家要求“明確的概念”以及法律要素儘可能的“純粹性”。在1850年之後，後者旨在在有利於“學術”的情形下排除“政治性”和“警察性”，這正是行政法這個年輕的學科所特別關注的。
因此，發展和完善行政法的“總則”以及（在其幫助下）在行政法中貫徹法治國家的目的在於，馴化“警察國家”。沒有“侵犯”自由或財產的行政行為很少引起人們的興趣。這意味著，在這個世紀的最後三分之一世紀開始的國家干預活動仍然沒有進入人們的視野；關稅和稅收政策、地方性的生存照顧和國家的社會保險雖然存在於不同的法律形式之中，但是無論如何，其發展始終不是以受到行政法院管轄的個體行為出現的。作為干預性國家之典型特徵的保護與再分配作用自始就是通過不受法院審查的一般法律而實現的。哪裡實施有利於行政行為的行為，哪裡就同樣會拒絕對權利進行保障，因為“競爭性控訴”（Konkurrentenklagen），按照當時的理解，是不可能得到受理的。最終，在私法佔支配地位的地方，如在生存照顧方面或者在“行政私法”中，行政法會遭到離棄。
行政法的去政治化和學術化恰恰也是以相矛盾的方式佔據著行政活動領域，而干預性國家在此並未得到發展。因此，在干預性國家與行政法的“總則”之間不存在因果關係，儘管在它們作為兩個並行的事物之間有著緊密的聯繫：如此，則法治國家的基本要求也包括了國家活動的干預性方面，這種干預性使其具有了行為能力並保持其受到議會控制的政治特性。一方的馴化減輕了另一方的負擔。這對於公法法律文獻的內部區分也起到一定的作用；大學的學術一直都是集中於並且不斷加強了法治國家中行政法教義學的精細化，而行政實踐則始終對關於當前現行有效之法的快速和準確的信息——而不考慮法治國家的標準及教義學的分類——感興趣。
就此而言，對於大約在1900年被看作是一個年輕學科的行政法的滿意度是建立在一個較狹窄的認識基礎上的。人們認為，按照奧托·邁耶所確定的路線繼續下去，其應包括所有領域，特別是從資料收集、描述說明和具有特定目的的學科一躍而最終成為具有穩固基礎的學術建構性的學科。平穩的繼續發展，現在成為一個口號，學術的發展、文獻著作與期刊雜誌不斷湧現，呈現出欣欣向榮之景。[89]在此意義上，弗裡茨·弗萊納（Fritz Fleiner）於1906年論道：
“從一種包含有歷史、政治和國民經濟的混合理論中，德國行政法學已發展成為一個法學學科，它有著自己嚴格的法學方法——從民法學發展而來，並且發展出對公共行政關係進行判斷和裁決的法律原則。”[90]五、戰爭干預主義
然而，期待行政法平穩地發展被證明是一種幻想。德國在行政上尚未充分準備而進行的世界大戰需要在短時期內急劇增強實力。除了繼續“干預”之外，其他方式是不可行的。國家、工業、工人和知識以迄今未知的強度被迫協同合作，特別是涉及原材料儲備和技術革新的戰爭。[91]
所謂的戰爭干預主義，如恩斯特·魯道夫·胡貝爾（Ernst Rudolf Huber）謹慎的表述：
“完全不是新生的事物。但自俾斯麥放棄自由主義的經濟模式以來，德國的經濟憲法中特有的國家干預理念在‘共有制經濟’（Gemeinwirtschaft）體系中具有了新的重要性。”[92]
這自然首先表現在國防工業、原料和能源經濟、食物供給和社會政治方面。按照當時存在的法律結構，干預工具也改變了。開始是個別的措施，而後是普遍的申報義務並建立了書報審查和企業監督制度。[93]隨之而來的是交付義務（Ablieferungspflichten）與財產徵收、強制低價購買以及通過公告來沒收民眾的財產，並且不能通過法律途徑得到救濟。[94]最終成立的戰爭公司（Kriegsgesellschaften），它們要麼是工業性的國內組織（戰時棉料與織物聯合會、戰時毛氈聯合會、德意志棉毛生產者聯合會、擦布生產者（Putzlappenhersteller）聯合會、德意志棉廠聯合會），要麼是兼有公法性質的公司法形式（戰時磷酸工業有限責任公司、戰時亞麻種植有限責任公司、戰時毛皮有限責任公司、精紡羊毛股份公司、戰時皮革股份公司、戰時潤滑油有限責任公司等等）。此外，還有在大銀行設立的所謂清算所（Abrechnungsstellen），但其實際上具有行政機構的特性，以及純粹由行政機構設立的所謂戰爭委員會。
這種戰爭官僚機構內部亦建立多種機構組織。這些機構控制著生產，強制分配通過交付義務而獲得的原料或者承諾酬金、特殊的低價格和高利潤。但是，只要未完成協議約定的或者控制生產的強制性企業聯合組織（辛迪加）（Zwangssyndikate）的生產任務，工廠就要被關閉。值得一提的是，當時形成的大量企業聯合組織（辛迪加）在魏瑪時代只有少部分被再次取消。在這一點上，恩斯特·海耶曼（Ernst Heymann）於1921年所提出的觀點，即實際上取消營業自由和取消“政府主導建立的工業，卻是在保護私有企業的思想觀念下進行的”，是有道理的。[95]
不可避免的是，以此可以干預個人之間的勞動關係，當然是經過行業的同意，亦如法蘭克福的企業家理查德·梅爾頓（Richard Merton）“關於國家干預企業盈利和勞動工資之必要性”的戰爭回憶錄所表明的那樣。[96]最高（軍隊）統帥部所期望的那種完全的強制勞動管理雖然沒有實現，但是勞動法和社會法的干預以及男性在為戰爭服務的企業中的義務服役方面均朝著這個方向發展。[97]同時，通過對個人的限制，工會在參與企業的共同決策和調解事務方面均取得了進步，[98]但無論如何，這沒有違背社會承擔國家義務的發展趨勢。
自從法具有了“目的性”之後，下述幾點在法律上被認為是危險的：逾越法治國家的界限、對於個人自由權而言的國家與社會之間必要界限的喪失以及因此而來的公法與私法之間區分的消解。託德·赫斯（Thedor Heuss）於1915年稱之為“戰爭社會主義”（Kriegssozialismus），而魯道夫·希爾弗丁（Rudolf Hilferding）則建議“有組織的資本主義”的用法。他們所指稱的均為排除法律之限制的制度體系。對於其道德上的意涵，馬克斯·韋伯（Max Weber）論道：
“瘋狂地追求金錢利益、試圖抓住每一個偶然機會的冒險投機，都通過這種官僚機制度的每一個毛孔噴湧而出，對通常的商業倫理道德進行區分和限制之所有標準的喪失以及對每一個商人，包括最有良知的商人，施加堅決無情的強制，以受到經濟毀滅的懲罰為脅，迫使他們與那種無法言表的、耶穌殉難處的貪婪成性之人共同協作……”[99]
如此，如海德曼於1919年所言，則“只有超過十倍的利潤，這才會在和平時期緩慢出現並逐步發展”。[100]
戰爭時期以及在戰後短時間內出現的這方面的法學文獻[101]並非沒有歧見，例如對“戰爭社會主義”對於整個法律制度之影響的評價。其原因不在於事實的不確定性，而是在於先前政治上對“共有制經濟”的希求及其對於財產分配所起作用的決策。
一些著者毫不動搖地堅持自由主義模式並且將戰爭社會主義看作是一種存在於特定時期的、具有目的性的例外；[102]絕大多數民法學者希望儘可能地縮減公法的作用，但是像比爾·德魯斯（Bill Drews）那樣的公法學權威則要求對官僚機構和議會“自覺地適用同樣的法治國家思想標準，像戰前時期那樣。那些背離法治國家道路的做法必須儘快予以矯正，絕不允許新的此類情況發生。”[103]其他一些著者原則上接受了國家任務之擴展，甚至認為這是有益的，因為他們希望國家可以“超越”社會而發揮強大的作用，能在公共利益方面發揮唯一的釋義職能，並且能遏制個別的社會力量。這種思考模式在政治上既可以為右派所利用，也可以為左派所接受；不僅工會、社會民主黨和帝國各部的領導均贊同共有制經濟思想，而且反自由主義者、“國家獨裁的”（舊時和新近的）保守主義者亦希望經濟的“全面國家化”（Durchstaatlichung）。
這些思潮中的任何一種都未在1919年之後完全得到實現。戰爭行政法的一部分被廢除，但恢復到真正的自由主義模式早已是不可能的事情。然而，還是在很多方面恢復了市場經濟，並未形成封閉專制的國營經濟。阿爾弗雷德·穆勒—阿馬克（Alfred Müller-Armack）強調指出：
“這裡，國民經濟學的一項任務是，將干預性國家的這種理論作為中心任務而予以實施。在經濟進程的全面國家化成為既定事實之後，無需一種須探求這種干預體系的最佳形式和完全適應新形勢的經濟政治理論。”[104] 戰爭時期的“全面國家化”的內容，至少包括公法的快速發展、法律制度在主觀上分為公法和私法的兩分法類型明顯地走到了盡頭以及基於法律制度中極強的“目的性”調控而戲劇性地降低法治國家的標準，而戰爭使這些大約自1880年以來的觀察明顯地顯現出來。自19世紀的最後三分之一世紀以來對這些發展的觀察研究以及世界大戰結束之後幾乎從未中斷的繼續發展清楚地表明，這方面的重大歷史轉折不是世界大戰，只不過是政治制度中發展出了一種特別的力量，通過這種力量的增強，其迄今的發展趨勢呈現出快速性，並且在表面上看來具有突然性。六、結論
在上述情形下，開始和發展都具有複雜性，不能以簡短的公式予以表述，其價值，確切地說，啟發性大於闡釋性。
依據不同的歷史分類方法不可避免地會將同一個事件看作是具有不同歷史意義的事件。憲法史和學術史均將1866年視為極其重要的一年。這一年不僅標誌著德意志邦聯（Deutscher Bund）和普魯士—奧地利二元主義的結束、德意志帝國建立的開始、普遍選舉權的引入和自由主義的民族主義轉向，而且標誌著國家法實證主義的開始。人們回溯歷史時會發現，後來開始的緩慢的議會化和帝國隱秘的憲法變遷都與普遍的選舉權相聯繫。[105]
如我曾試圖表明的那樣，人們應當在法律史、社會史和經濟史方面將1878年視為一個分界點。這裡，國家重新具有了開放性和透明度，而這在自由主義盛期（Hochliberalismus）只是隱而不露的，這種國家是一個對社會危機進行干預的國家，為維持自身的穩定性，需協調經濟和社會的發展進程。它不僅改變了自己的鮮明特徵，而且社會也得到改變，並且產生了政黨和社會團體組織，以此控制國家的干預活動。令人感到意外的是，政治家的類型也發生了變化：士紳、大地主、樞密顧問、商務顧問和教授消失了，代之以職員、管理者、社團幹部和政黨官員，總而言之，是職業政治家。
無疑，作為自由法治國的這種“干預性國家”在很大程度上需要公法。隨之而來的是工業化所引起的規範需求和變得強大的議會所制定的規範，如此則可以充分地說明，為何行政法在1878年之後發展最為迅猛並且成為一個“最現代的”法律領域。在這一學科內部同時發生的從“警察學方法”到“法學方法”的轉變，不僅有著建設法治國家和在表面上將政治從中排除出去的使命，而且具有使新的行政法得到更好理解的作用。
此外，自世紀之交時，法律制度中快速發展的領域，還有經濟公法、勞動法，特別是從此以後成為工業社會之基礎的社會法。不應忽視的還有——在一定程度上成為干預性國家之“背面”的——刑法附屬法、警察處罰法和違反治安法的相應發展。[106]沒有不斷增多的壓制就不會顯現出給付國家（Leistungsstaat）之積極性的一面。
近代法律史應比迄今的研究更為致力於本文論及的法律制度變遷的研究，並且尤其重視各個法律領域之間的交互過程；這也許像通過交流的渠道那樣來研究整個政治體系相對穩定的規範需求。私法法律關係中被剝去的內容再次顯現於在“公法”上已發生變化的形態和名稱中，此後行政行為、罰款和刑法制裁取代了自動的自我調整。
此外，亦應克服那種由於傳統原因在法律史上留下印記的“民法之臃腫”。[107]只有將行政法、經濟法、勞動法和社會法以及與社會史和經濟史的密切聯繫涵括進去，才能實現對這種內部變化的觀察研究。
來源轉自：中國憲政網
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