一、問題的提出
為最大程度地規避自身招標工程量清單不完善的瑕疵，發包人通常會在招標文件以及施工合同內約定，因招標工程量清單漏項導致中標工程完整工程量與施工圖紙不一致的，應由承包人承擔相應的價款風險。同時，一般來講，在招標文件內，發包人還會進一步設置有關的程序規則，例如：要求投標人在一定期限內進行現場勘查，並就有關工程量清單是否存在漏項在指定期限內提出，逾期不提出的，視為投標總價已經包含了為完成圖紙對應工程總量的全部工程價款，即便項目實施過程中發現招標工程量清單存在漏項，發包人也不再調整。
而根據《建設工程工程量清單計價規範》（GB50500-2013）4.1.1項的規定：“招標工程量清單應由具有編制能力的招標人或受其委託、具有相應資質的工程造價諮詢人編制。” 以及4.1.2項的規定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責。” 招標人本身負有工程量清單編制的強制性法定義務，並應當對清單的準確與完整性負責。反過來講，發包人不應將工程量清單漏項的價款風險全部轉嫁給承包人。
一邊是常見情形下，發承包雙方的自由約定，一邊是國家標準中的強制性條文規定，根據《標準化法》第十四條要求必須嚴格執行。那麼當實踐中，出現招標文件以及施工合同中約定，應當由承包人承擔清單報價漏項責任的情形，則該如何判定？本文以真實司法判例為樣本，作一簡要分析。
二、判例採樣的說明
鑑於數據更新的滯後性和差異性，目前各類數據庫所收錄的法律文書有所不同，為保證本文數據來源的可追溯性與統一性，我們僅以“無訟案例（http://www.itslaw.com/）”作為採樣數據庫，輸入“建設工程施工合同糾紛”與“清單漏項”兩個關鍵詞，共獲取截至本文撰寫之日前生效的判決或裁定100例，過濾掉因搜索誤差導致的部分不相關案件，同時為進一步增強案例的針對性，我們僅篩選招標文件以及施工合同中雙方約定清單漏項由承包人承擔責任的12個案例（以下簡稱“相關案例”）。為便於查核，在此以表格形式羅列如下：
三、法院具體的裁判類型分析
類型一：因招標文件及施工合同有明確約定，應遵照約定執行，承包人不得就工程量清單中的漏項主張價款調整。【注：該類型判決共有8件，判決理由基本一致，本文中選取3件進行摘錄。】
相關判例摘錄：
1、南昌對外工程總公司與贛南醫學院建設工程施工合同糾紛，一審案號：（2012）贛開民二初字第267號，二審案號：（2014）贛中民一終字第193號
贛州市中級人民法院二審判決：本案中，招標預算核對為標前核對，即上訴人南昌公司確認工程量清單存在的缺項、漏項、計算誤差或認為施工圖紙存在不明確、不一致時，應在投標截止日之前至少15日內（或招標人認可的時間），以不記名書面或電子郵件方式向招標人提出。上訴人南昌公司未在規定的時間內向招標人提出異議，則視為投標人已認可該工程量清單包含了設計文件全部內容，中標後中標造價及施工圖中的工程量不予調整。
2、中國建築工程總公司與中國南方航空股份有限公司吉林分公司建設工程施工合同糾紛，二審案號：（2009）長民一終字第417號，再審案號：（2015）吉民申字第137號
吉林省高級人民法院再審判決：關於中建總公司主張南方航空公司應給付工程量清單與實際施工量不符造成差價51萬餘元問題。中華人民共和國建設部與中華人民共和國國家質量監督檢驗檢疫總局聯合發佈的《建設工程工程量清單計價規範》GB50500-2003規定：本規範中以黑體字標誌的條文為強制性條文，必須嚴格執行。但該規範中的黑體字條文部分，並無工程清單與實際不符合由製作方負責的強制性規定，對此情況，南方航空公司的《招標文件》中進行了約定。即投標人參照施工圖紙核對工程清單，如認為工程量清單有誤，可以進行修改，如不作修改，將視為同意工程量清單，如中標，在簽訂合同價款時不予調整。雙方於2004年4月16日簽訂的《施工合同》、南方航空公司的《招標文件》及中建總公司出具的《投標文件》（投標文件認可按施工圖紙和合同履行相關義務），均系雙方的真實意思表示，對本案雙方當事人均具有約束力。
3、廣東開平市三建集團有限公司與廣東粵微食用菌技術有限公司、廣東環凱微生物科技有限公司建設工程合同糾紛，一審案號：（2012）穗蘿法民三初字第220號，二審案號：（2014）穗中法民五終字第451號，再審案號：（2015）粵高法民申字第211號
廣東省高級人民法院再審判決：關於合同工程量清單外項目的造價和合同工程量清單內調整工程的造價的問題，第一，《中科院廣州分院、廣東省科學院生物高新技術產業化示範基地建築工程施工合同》專用條款約定承包人承諾不再根據施工圖紙和工程量清單補充漏項，費用不再作調整；第二，《議標要求》載明在建設工程施工合同的履行過程中承包人（投標人）同意不再增加工程漏項，合同價格、費用均不變；第三，開平三建出具《關於工程量清單漏項的承諾函》承諾不要求增加工程量，合同價格、費用不變。所以，開平三建所主張的應付總工程價款中的合同工程量清單外項目造價和合同工程量清單內調整工程造價不應得到支持。也即是說，雖然《中科院廣州分院、廣東省科學院生物高新技術產業化示範基地造價鑑定意見書》（終稿）中載明合同工程量清單項目以外的工程量鑑定造價663914.24元、合同工程量清單項目以內的調整工程量鑑定造價571841.41元，但結合法律規定及合同約定，該兩部分價款不應計入涉訟工程的總造價。
類型二：雖施工合同有明確約定，應由承包人承擔工程量清單漏項風險，但該約定免除了發包人應對工程量準確性負責的義務，有悖於公平，合同的該項約定不應約束承包人。【注：該類型判決僅有1件，本文分別摘錄一、二審判決理由。】
判例摘錄：
江蘇文正工程有限公司與蘇州中信投資有限公司建設工程施工合同糾紛，一審案號：蘇州市吳中區人民法院（2014）吳度民初字第0179號，二審案號：（2015）蘇中民終字第03223號
蘇州市吳中區人民法院一審判決：首先，根據合同約定及招標文件的內容，本案所涉建設工程系採用工程量清單方式招標，中信公司作為發包人，應當保證工程量清單的準確性和完整性；其次，中信公司雖在招標文件中約定，如投標人未在開標前及時提出異議，則視為投標單位已確認工程量清單上的內容已包含圖紙上的所有內容，但該約定免除了工程招標中招標人應提供準確工程量清單的義務，而將工程量清單中出現差錯的責任均分配給投標人承擔，有悖公平；再次，文正公司在向中信公司提供的投標文件中，系根據中信公司所提供工程量清單中所載明的工程量予以報價，並據此中標。綜上，工程量清單與招標圖紙上所產生的差額，系中信公司所致，因此產生的不利後果應由中信公司承擔。
蘇州市中級人民法院二審判決：雖招標文件以及施工合同中明確投標人未在開標前及時提出異議，則視為投標單位已確認工程量清單上的內容已包含圖紙上的所有內容，但該約定明顯免除了招標人即中信公司的義務即保證工程量清單的準確性和完整性。文正公司在投標時存在對招標圖紙和工程量清單一致性疏於審查的過失，但責任產生首先在於中信公司，不能就此免除中信公司的責任，故就特製線性地埋燈工程部分，招標圖紙與工程量清單之間的差額，中信公司理應補差，一審法院結合該工程量的單價即1371.44平方米/米計算為398554.18元，並無不當，本院予以確認。
類型三：雖施工合同有明確約定，應由承包人承擔工程量清單漏項風險，但此種約定有違合同法基本的公平、誠信原則，因發承包雙方都有過錯，應根據過錯程度由法院按比例分配相應責任。【注：該類型判決有2件】
案例摘錄：
1、深圳市中建大康建築工程有限公司與湖北省電力建設第一工程公司建設工程施工合同糾紛，一審案號：（2014）鄂武漢中民商初字第00961號
武漢市中級人民法院一審判決：本案所涉工程合同在無施工圖情況下，以工程量清單報價為基礎約定總價包乾，幷包含所有風險，其約定的計價方式缺乏科學性，存在較大缺陷，不符合國家規定的工程計價規範，也有違合同法的公平誠信原則，擾亂了建設工程市場的正常秩序，是導致原、被告雙方產生結算糾紛的根本原因。被告與第三人簽訂合同後違法予以分包，將合同價格風險直接轉嫁給原告，對形成本案糾紛應負有主要責任。原告為達到承接工程的目的，明知合同約定的價格條款具有較大風險，仍然與被告簽訂合同，在完工後再請求據實進行結算，主觀上亦有過錯。對清單工程量差異及漏項所形成的增加工程量對應的工程價款，本院根據合同法的公平原則，酌定由被告承擔80%的付款義務，其餘20%作為報價風險由原告自行承擔。
2、廣州市第二建築工程有限公司與黃岡中學廣州學校建設工程施工合同糾紛，一審案號：（2012）穗中法民五初字第6號，二審案號：（2015）粵高法民終字第12號
廣東省高級人民法院二審判決：需要指出的是，採用工程量清單計價作為招標方式屬現行招標的主要形式，鑑於建設工程清單確定的複雜性和專業性，招標人確定的工程量清單難免會出現漏項漏量的情形，招標人和投標人可以對這種漏項漏量的風險通過合同的方式進行分配。但這種漏項漏量應控制在合理範圍之內，發包人和承包人在招投標過程中應本著誠信原則，儘量減少漏項漏量的發生，以維護建築市場的正常交易秩序。發包人未履行其作為招標人編制工程量清單的審慎義務，將超過合理範圍之外的漏項漏量責任全部歸由承包人承擔，不僅有違《建設工程工程量清單計價規範》的規定，也有違誠信原則。承包人作為專業的建築公司，亦應審慎核實招標人編制的工程量清單，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況，如果對於未超過合理範圍的漏項漏量未能發現和指出，不僅與其專業建築公司的能力水平不符，也有違誠信原則。本案中，工程量清單漏項漏量達到56.55%，顯然已超出了建設項目漏項漏量的合理範圍，表明雙方在涉案工程招標中不僅存在過錯，也未遵循誠信原則參與招投標。因此，一審判令黃岡中學廣州學校向廣州二建公司補償工程量清單漏項漏量差價12306000元，既考慮了雙方的過錯程度，又有利於弘揚誠信原則，本院予以維持。
類型四：清單漏項的內容是否在施工圖紙內無法確定，按照實際施工完成工程量按實調整。【注：該類型案件僅有1件，但所屬類型比較特殊，本案中的一、二審判決理由基本一致。】
案例摘錄：
句容市美人魚景觀貿易有限公司與上海商盟酒店管理有限公司建設工程施工合同糾紛，一審案號：（2011）江寧民初字第3529號，二審案號：（2013）寧民終字第1421號
南京市江寧區人民法院一審判決：因報價清單系美人魚公司依據商盟公司的圖紙所做出，而現有證據證明商盟公司在合同訂立後仍在繪製施工圖，也就是說，施工圖範圍內的工程量可能是美人魚公司做出報價清單後商盟公司所增加，故施工圖內，報價清單漏項、變更的工程造價，不應計算在合同約定的工程款708萬元內，應另行計價。
南京市中級人民法院：關於施工圖內清單漏項變更項目，是否包含在合同價款708萬元內的問題。原審法院認為施工圖內工程量可能是美人魚公司作出報價清單後商盟公司所增加，報價清單漏項、變更項目美人魚公司已經實際施工，其不應計算在合同約定的工程款內，並無不當。
四、簡要分析意見
1、招標文件以及施工合同可否自由約定清單報價的漏項責任？
民事行為所謂法無禁止即可為，目前我國尚無針對施工合同清單漏項可自由約定的禁止性法律規定，民事合同主體可自由約定相關意思表示。《合同法》第五十二條規定了五種合同無效的情形，分別是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。實踐中，針對清單漏項責任約定問題較易引發爭論的是，招標文件以及施工合同的該項轉嫁工程量清單漏項風險的約定是否與清單計價規範文件這一國家標準中的強制性條文相沖突？如果相互衝突，是否會導致施工合同的法律效力存在瑕疵？
首先，可以明確的是，雖然清單計價規範涉及清單漏項責任的強制性條文規定，例如13版清單4.2.1項明確規定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責。”但是，該清單計價規範僅是住建部制定的國家標準，根據《立法法》規定，其不屬於國家法律、行政法規，甚至也不屬於部門規章，依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條的規定，不屬於效力性強制性規範，不對合同本身的法律效力產生影響。
其次，從本文所蒐集的12例相關司法裁判來看，其中僅有1件司法裁判（類型二）認為該約定有違公平，不應發生法律效力，另有2件司法裁判（類型三）關注到了該約定可能涉及有違合同法公平、誠信原則的情形，但是並非據此否定施工合同效力，而是在此情形之下，發承包雙方應根據各自主觀過錯對最終責任承擔按比例分配。
2、相關裁判的啟示
第一、目前情形下，招標文件以及施工合同內如有清單漏項責任應由承包人承擔的表述，主流的司法觀點認為是有效的。承包人在承攬有此類要求的工程項目時，需謹慎對待招標文件，在提高自身工程造價核驗水平的同時，一般應嚴格遵照招標文件的程序要求，在規定的期限內提出意見或異議。不可為承攬工程，而隨意接受苛刻招標要求並隨意對待，同時，不可盲目依仗所謂的“低中標、勤簽證”策略。
第二、儘管如此，發包人也不可隨意濫用自身在招標階段的優勢地位，故意甚或惡意通過清單漏項謀取私利。雖然合同無效風險較小，但並非完全沒有可能發生，畢竟公平是合同法的基本原則。更為重要的是，過分失衡或權利義務明顯不對等的一份合同，履行起來註定將是困難重重，實踐中，因合同約定的利益或權利義務失衡而導致承包人先說YES後說NO，利用工期、簽證、竣工驗收、備案、甚至停工等措施反制發包人的情形屢見不鮮。而這對於發包人顯然也是得不償失的。
第三、作為當事人的法務或工程專業顧問律師，基於發承包雙方的不同立場，處在不同服務階段，應注意從現有司法裁判案例中汲取有益經驗，以求最大程度的維護當事人利益。
例如：基於發包人立場，在招投標階段，一方面應協助發包人審核招標文件，以求最大程度的減少工程量清單不當誤差，另一方面在遵守誠信的前提下，科學設置有關程序規則，合理利用清單漏項的風險分配機制進行投資造價控制。
基於承包人立場，則一方面應爭取在施工合同中明確約定工程量清單的準確性與完整性由發包人負責，產生的價款風險由發包人承擔；另一方面，針對發包人在招標文件存在轉嫁工程量漏項等風險的約定，應組織專業力量結合施工圖紙和工程量清單進行謹慎複核並在指定期限內及時反饋意見或提出異議；同時，在施工與結算階段，應注意避免僅為討要進度款而反覆作出工程量清單漏項責任自擔的承諾。另，如確在謹慎注意之後，仍因清單漏項價款較高，而導致合同權利義務嚴重失衡的，應重視並嘗試利用《合同法》第五十四條所賦予的法定解除權，在法律規定的期限之內，及時提出有關合同條款解除的主張（注：《合同法》第五十五條規定，法定解除權的行使期限為具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年），由此，即便自身存在一定過錯，也可能挽回一定損失。
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