判斷商標近似，應當從商標本身的音、形、義和整體表現形式等方面考慮，以相關公眾的一般注意力為標準，採取整體觀察與對比主要部分的方法。
“徐福記”和“黃福記”，分別是一個廣東起家的全國知名品牌，和一個廣東本土品牌。一看這兩個名字，你大概就猜到雙方是同行吧？
確實如此，兩家公司在糖果、糕點市場上可謂是棋逢對手，雙方圍繞商標是否侵權的問題，整整鬧了三年。
“同名不同姓”，一字之差致商標紛爭
“徐福記”始創於上世紀70年代，主要生產經營糖果、糕點及果凍、布丁等休閒食品。2008年7月，徐福記國際控股集團有限公司（下稱徐福記公司）在香港註冊成立。
徐福記公司註冊有第1247144號與第3287032號“徐福記”商標及第717184號、第886954號、第7316224號、第7346784號、第7380876號“徐福記及圖”商標（下統稱引證商標），上述商標於1993年至2009年申請註冊，核定使用在糖果、糕點、果凍、餅乾等第29類與第30類商品上。
而廣東省揭陽市榮豐食品有限公司（下稱榮豐公司）於1992年9月註冊成立，經營範圍包括餅乾、糖果製品（糖果）、果凍生產銷售等。榮豐公司法定代表人為黃某，擔任公司執行董事與經理。
2010年3月，黃某提出訴爭商標的註冊申請，2012年5月被核准註冊使用在餅乾、蛋糕、糖果、果凍（糖果）、茶等第30類商品上。黃某在訴爭商標申請註冊日當天還在茶、調味品等商品上申請註冊了第8138765號“黃福記及圖”商標。
2015年7月，徐福記公司向商評委對訴爭商標提出無效宣告請求，主張訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，訴爭商標的註冊申請損害了徐福記公司的在先商號權及馳名商標權益。據此，徐福記公司請求宣告訴爭商標無效。
在商標評審階段，黃某在規定期限內未進行答辯。
2016年5月，商評委作出裁定認為，訴爭商標與引證商標雖然均含有“福記”二字，但是首字不同，在字形、文字構成、呼叫、視覺效果等方面均存在一定差異， 即使徐福記公司的“徐福記”與“徐福記及圖”商標在糖果等商品上具有較高的知名度，訴爭商標與引證商標使用在同一種或類似商品上也不易導致相關公眾產生混淆誤認，未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標；同時，訴爭商標與徐福記公司的商號“徐福記”未達到相同或基本相同的近似程度，尚不能認定訴爭商標的申請註冊易導致相關公眾產生混淆誤認，進而損害徐福記公司的在先商號權；此外，雖然徐福記公司的“徐福記及圖”商標曾被認定為糕點、糖果商品上的馳名商標，但鑑於訴爭商標與徐福記公司的“徐福記及圖”商標存在一定差異，未構成近似商標，故訴爭商標的註冊和使用不易誤導相關公眾，進而致使徐福記公司的馳名商標權益受到損害。
綜上，商評委裁定對訴爭商標予以維持。
徐福記公司不服商評委所作裁定，隨後向北京知識產權法院提起行政訴訟。
商標近似與否，成為左右案件走向關鍵
在一審訴訟階段，雙方圍繞訴爭商標與引證商標是否構成使用在同一種或類似商品上的商標、訴爭商標的註冊是否會損害徐福記公司的在先商號權及馳名商標權益展開了激辯。
經審理，北京知識產權法院認為，訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，故不存在適用我國商標法相關規定進行馳名商標認定和對引證商標進行跨類保護的必要；在徐福記公司提交的證據能夠證明其商號於訴爭商標申請註冊日前在糖果商品上已經具有一定的知名度的情況下，容易導致相關公眾誤認為標註訴爭商標的商品與徐福記公司存在某種關聯，訴爭商標的註冊損害了徐福記公司的在先商號權。據此，北京知識產權法院於2017年10月作出一審判決，撤銷商評委所作裁定，並判令商評委重新作出裁定。
商評委不服一審判決，隨後向北京市高級人民法院提起上訴。徐福記公司與黃某均服從一審判決。
在二審訴訟階段，爭議焦點為訴爭商標與引證商標是否構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。
經審理，北京市高級人民法院指出，判斷商標是否近似，應當按照相關公眾對商標的一般識別和對文字、圖形等商標組成部分的理解來進行，既要考慮商標標誌整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、商標申請註冊意圖、商標使用情況等因素，以是否容易導致相關公眾產生混淆誤認作為判斷標準。
對於訴爭商標與引證商標是否構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，北京市高級人民法院認為，訴爭商標與引證商標核定使用商品在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等方面基本相同或者存在較大關聯，屬於同一種或類似商品；同時，“黃福記”和“徐福記”分別構成訴爭商標和引證商標的唯一或主要識別部分，兩者均包含“福記”二字，且詞語結構相同、發音呼叫相近，雖然存在“黃”字與“徐”字之差，但在隔離比對的情況下，相關公眾施以一般注意力，整體上不易區分訴爭商標和引證商標；此外，結合徐福記公司在商標評審階段提交的“徐福記及圖”商標在糕點、糖果商品上被認定為馳名商標、所獲榮譽及廣泛宣傳等證據，可以證明在訴爭商標申請註冊日前，引證商標在糖果、糕點等商品上已具有較高知名度。
綜上，法院認為訴爭商標與引證商標若同時在同一種或類似商品上並存，易使相關公眾誤認為其各自所標識的商品均來源於徐福記公司，或者誤認為訴爭商標所標識的商品提供者與徐福記公司之間存在特定聯繫，從而對商品的來源產生混淆誤認。因此，訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。據此，法院終審駁回商評委上訴，維持一審判決。
走出近似泥淖，關注商標的“音形義”
就本案來看，“黃福記”被成功無效的原因還是更多地考量了“徐福記”的知名度，其次才是雙方確實構成了一定程度的近似。
商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似、或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標誌的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認。
判斷商標近似，首先要判斷商標所使用的商品或服務類別、選項是否相同或具有較強的關聯性，這是一切的基礎，只要申請時指定使用的商品或服務的種類無重疊和關聯性，即使相同也可以共存。
判斷商標近似，應當從商標本身的音、形、義和整體表現形式等方面考慮，以相關公眾的一般注意力為標準，採取整體觀察與對比主要部分的方法。
判斷商標近似，還應當考慮商標的顯著性和知名度。
簡而言之，在判斷商標是否近似時，一般要從商標的音、形、義三個方面綜合考慮，在考慮音、形、義的時候也會結合商標是既有詞彙還是臆造詞來斟酌商標的顯著性以及這種顯著性的強度對消費者的混淆的影響。
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