李喜娥訴寶雞高新開發區金諾郎養生燒烤自助餐廳確認勞動關係糾紛案
（陝西省高級人民法院民行審判委員會2017年第13次會議討論通過）
【關鍵詞】
超過退休年齡 未享受養老保險待遇 勞務關係
【裁判要點】
已達法定退休年齡後務工，超過了法定退休年齡限制，雙方並無建立勞動關係的共同基礎和意願，應當認定為勞務關係。
【相關法條】
《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項 《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條 《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條
【案件索引】
一審：寶雞市渭濱區人民法院（2015）渭濱民初字第00967號民事判決書（2015年6月3日） 二審：寶雞市中級人民法院（2015）寶中民一終字第00418號民事判決書（2015年11月4日） 再審審查：陝西省高級人民法院（2016）陝民申1194號民事裁定書（2016年12月6日）
【基本案情】
原告李喜娥訴稱：2014年8月，寶雞高新開發區金諾郎養生燒烤自助餐廳（以下簡稱金諾郎餐廳）將其招用為洗碗工，月工資2000元。2015年1月5日，在工作過程中，原告為了關開水器，被開水燙傷。
為申請認定工傷，原告向寶雞市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會作出了《不予受理決定》。原告不服，遂訴至法院，請求依法確認原、被告之間存在勞動關係。
被告金諾郎餐廳辯稱：原告已超過退休年齡，不符合勞動法規定的勞動者主體資格，被告是依法登記的個體工商戶，也不符合法定的用人單位主體資格，因此本案不屬於勞動法律關係，原被告之間不存在勞動關係，請求駁回原告訴請。
法院經審理查明，2014年8月，李喜娥被金諾郎餐廳招用為洗碗工，工資按月發放，雙方未簽訂書面勞動合同。2015年1月5日，李喜娥在工作中受傷，未再繼續工作。2015年3月23日，李喜娥申請勞動仲裁，仲裁委員會以李喜娥超過法定退休年齡，不符合勞動法律法規所規定的勞動者主體資格為由，裁定不予受理。
另查明，金諾郎餐廳系姜留鎖註冊並經營的個體工商戶。李喜娥，女，1957年6月14日生，在金諾朗餐廳招用時，年齡為57歲，至今未享受養老保險待遇，也未領取退休金。
【裁判結果】
寶雞市渭濱區人民法院於2015年6月2日作出（2015）渭濱民初字第00967號民事判決：李喜娥與金諾郎餐廳存在勞動關係。
宣判後，金諾朗餐廳提出上訴，寶雞市中級人民法院於2015年11月4日作出(2015)寶中民一終字第00418號民事判決：
一、撤銷渭濱區人民法院（2015）渭濱民初字第00967號民事判決；
二、李喜娥與寶雞高新開發區金諾郎養生燒烤自助餐廳不存在勞動關係。
終審後，李喜娥不服，向陝西省高級人民法院申請再審，後經雙方和解達成協議，申請撤回再審申請，陝西省高級人民法院於2016年12月6日作出（2016）陝民申1194號民事裁定，准許李喜娥撤回再審申請。
【裁判理由】
一審法院認為，對已達法定退休年齡的人員從事勞動，法律法規並未作出禁止性規定，只要未違反法律法規禁止性規定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關係中的勞動者。
《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第四十四條第（二）項規定“有下列情形之一的,勞動合同終止：……（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理”。
李喜娥雖然達到了退休年齡，但未享受養老保險待遇或領取退休金，並不適用該條規定。原告李喜娥自2014年8月起到被告處工作，從事洗碗工，其勞動報酬由被告支付，並服從被告管理安排，且原、被告均符合勞動法律法規規定的主體資格，據此，原、被告之間具備事實勞動關係的構成要件，形成勞動關係。
金諾郎餐廳提出上訴後，二審生效裁判認為：
李喜娥生於1957年6月14日，2014年8月，李喜娥到金諾郎餐廳工作時，年齡為57歲，已超過法定退休年齡。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《勞動合同法實施條例》）第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”李喜娥已經達到法定退休年齡後，不再具有建立勞動關係的主體資格，因此，與金諾郎餐廳建立的用工關係屬於勞務關係，而不屬於勞動關係。
一審法院認為李喜娥因未享受養老保險待遇或者領取養老金，就具有建立勞動法律關係的主體資格，屬於適用法律錯誤。
【案例註解】
本案涉及已達退休年齡又未享受養老保險或領取退休金人員與用工單位之間法律關係的認定，實踐中爭議較大，並具有一定的普遍性。
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：“單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關係處理。”
對於已退休人員且享受養老保險待遇或領取退休金的情形，確認為勞務關係，但對於已達退休年齡但並未享受保險待遇或者領取退休金的，未予明確是否屬於勞務關係，司法實踐中產生勞務關係說與勞動關係說兩種裁判觀點，亟需予以理清。
本案二審以及申請再審程序中，法院均持勞務關係說，我們贊同這一觀點。理由如下：
一、已達退休年齡後參加務工不為我國勞動法律法規的預期調整範圍
我國勞動法律法規體系是一個由全國人大及其常委會頒佈的法律、國務院行政法規以及各部門行政規章、地方規章等構成的完整法律體系。勞動法律法規的實施，具有多項制度相互配套、體系化實施的特點。
對於已達法定退休年齡人員能否建立勞動關係，勞動法以及勞動合同法雖然均無明確規定，但是在勞動法律法規的實施中，相關行政法規以及涉養老保險等規章制度，卻並未將已達法定退休年齡人員務工納入勞動法律關係的保障範圍。
事實上，超過法定退休年齡人員參加勞動，仍然受到保護，但主要是通過一般民事法律尤其是合同法等法律法規進行規範和保護，而沒有在勞動法、勞動合同法明確的調整範圍內。
國務院制定的《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”《國務院關於工人退休、退職的暫行辦法》第一條第（一）項規定，全民所有制企業、事業單位和黨政機關、群眾團體的工人，男年滿六十週歲，女年滿五十五週歲，連續工齡滿十年的，應該退休。對於已達法定退休年齡人員，明確了勞動合同終止以及應當退休的規定，確立了法定退休年齡制度的強制性。
對於已達法定退休年齡人員務工糾紛作出司法裁判，不能與現行勞動法律法規相沖突，沒有足夠理由也不能改變調整養老保險等勞動保障關係的現行規章規定。如確立為勞動關係，則由於已達退休年齡人員不符合我國關於繳納“五險一金”等相關規定的條件，用工單位將面臨司法裁判確立義務難以履行的困境，容易激化社會矛盾，對於法治規則的內部統一也產生衝擊。
勞動關係是勞動法、勞動合同法調整的法律關係領域，對於勞動關係的保護具有體系化、特定化的特徵，涉及簽訂書面勞動合同、簽訂無固定期限勞動合同、繳納社會保險以及解除合同補償金等諸多勞動法律問題，不能將各類社會用工關係全部納入勞動法律關係保護，衝擊勞動合同法的法定調整範圍，超出勞動合同法對於社會糾紛的調整能力。
對於不屬於勞動合同法調整的勞動者，也可以通過適用民法的誠實信用原則、公平原則以及有約必守原則，甚至準用勞動法律法規的相關規定，對於受害勞動者予以傾斜保護，體現勞動者保護的原則。
司法裁判具有被動性與自制性，司法權能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色範圍，主動調整社會糾紛，大範圍創制和改變政策，在現行勞動法律法規及其具體實施規章等規範未賦予已達退休年齡勞動者相應保護措施的前提下，司法直接做出勞動關係認定，可能與相關制度發生衝突，不符合司法的固有職能特點。
因此，從現行勞動法律法規及其具體實施體系來看，應以認定為勞務關係為宜，如果確實需要延遲退休年齡，發揮老年勞動者餘熱，也應當通過修訂勞動者退休年齡規定以及規定勞動法律法規相關規範的準用等方式解決，而不宜由司法直接作出勞動關係的認定並進行全面調整。
二、已達退休年齡後參加務工更為符合勞務關係的實際情形
勞務關係是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關係。
勞務合同與勞動合同存在重要區別，勞務合同屬於民事法律關係，勞務合同當事人之間具有民事法律的平等性，勞務合同當事人雖然有時也接受用工者的指示管理，但不必與勞動合同關係同等受到強烈的管理關係約束。勞務合同具有一定的臨時性特徵，缺乏勞動合同所具有的長期性與穩定性，因此勞務合同時常面臨的頻繁的解約，人員變動較快。
從勞動者的角度來看，勞務合同中的勞動者往往並不以勞務合同所得作為自身長期的主要的生活來源，也不以建立穩定的勞動關係作為目的，因此勞動者對於勞務關係的依賴性較低，而相反，勞動合同中勞動者往往具有較強的依賴性和身份性，自願接受用人單位的嚴格約束。
已達退休年齡人員務工往往並無建立長期的穩固的勞動關係的意思表示，用工單位招錄已達退休年齡人員也往往無相應的建立勞動關係的意願。雙方的用工關係具有較強的臨時性、偶然性與非正式性，國家對於此類用工關係的管理相對寬鬆，用工單位對於此類人員的約束也往往相對靈活，因此，與一般的勞動法律關係相比，具有明顯區別。
事實上，已達退休年齡人員從事的許多活動屬於臨時性勞務，也往往難以期待用工者會與其簽訂勞動合同，而只能是以提供臨時勞務達成合意，因此從雙方意思表示的真實意願出發，應當以認定為勞務關係較為符合雙方的真實意思表示，從而貫徹意思自治的基本原則，以符生活實際。
本案中也體現了這一點，李喜娥到金諾郎餐廳從事洗碗工工作，僅僅持續6個月的期限，此前則在別的用工單位處從事勞務，李喜娥在從事洗碗工的勞務過程中，也隨時可以結賬離開金諾郎餐廳，不具有勞動關係應有的隸屬性、管理性、穩定性與依賴性。故認定為勞務關係，符合其臨時性勞務的特徵，符合社會生活的實際狀況。
三、已達退休年齡後參加務工可以認定工傷但不必認定勞動關係，可適用勞務關係予以保護
最高人民法院對江蘇高院《關於超過法定退休年齡的進城務工農民在工作時間內因公傷亡的，能否認定工傷的答覆》([2012]行他字第13號)規定：“關於用人單位聘用的超過法定退休年齡的進城務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用國務院《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”該條是對超過法定退休年齡進城務工農民工權益的特殊保護，但不能就此推定超過退休年齡的務工農民與用人單位之間系勞動關係。
即使在勞務合同中，勞動者也不改變勞動者的身份，勞動者因為執行工作任務而導致傷害，顯然屬於為用人單位利益而受傷，認定為工傷是適當的。但並無必要因此將勞動者與用人單位的關係全面確立為勞動關係，並按照勞動合同法進行調整，破壞勞動合同法的整個體系。
勞動關係與工傷認定在法理上是可分的。《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第（四）、（五）項規定：“（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”
2011年《全國民事審判工作會議紀要》第59條規定：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係的，不予支持。”最高法院對安徽省高院《關於車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關係的答覆》（[2012]民一他字第16號）規定：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，根據2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關係的基本特徵，不宜認定其形成了事實勞動關係。”
從上述規定看，我國相關司法解釋和最高法院司法政策、個案答覆將享受工傷保險待遇與勞動關係的認定作了區分，在認可聘用司機及實際施工人招用勞動者可享受工傷保險待遇的同時，對於聘用司機與掛靠單位之間、實際施工人招用勞動者與發包人之間的勞動關係不予認可。也就是說勞動關係並不屬於工傷認定的必然前提。
從國外立法例來看，德國法就規定了在勞務合同中，存在用人者與僱員之間的支配關係時，可以參照勞動合同的相關規定作出處理，例如認定工傷等。因此，不能以最高法院行政庭上述答覆意見認可工傷認定推論出已達退休年齡人員與用人單位之間存在勞動關係的結論。
此外，從最高法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定來看，已達退休年齡人員並享受了養老保險待遇或領取養老金的，從事務工應認定為勞務關係。在同樣性質的用工單位，從事同種性質的勞務，僅以是否已經享受養老保險待遇或領取退休金為由，分別認定為勞務關係與勞動關係，不符合同類事務同等處理的法律平等原則。
況且，如果作出區別對待，將使得用工單位更加傾向於招用已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員，而未享受養老保險待遇或領取退休金的人員反而更難就業，與保護其合法權益的目的適得其反。勞務關係說對於勞動者與用工單位之間關係的協調，也有利於在保護勞動者權益的同時適當維護用工單位的正常用工秩序，有利於實現利益平衡。
來源：陝西省高級人民法院 轉自：勞動法庫
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