作者簡介：靳林明，世澤律師事務所合夥人，發改委、財政部雙庫專家；
梁娜，世澤律師事務所律師，主要執業領域為PPP、房地產及公司事務等。
前幾日，文化旅遊部和財政部網站聯合發佈了《關於在旅遊領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(文旅旅發﹝2018﹞3號)，鼓勵運用PPP模式改善旅遊公共服務供給，被業內不少人士認為是自去年《關於規範政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金〔2017〕92號，以下簡稱“92號文”)公佈進入PPP寒冬後首次迎來的春天訊息。
才沒過兩天，財政部又發佈《關於進一步加強政府和社會資本合作(PPP)示範項目規範管理的通知》(財金〔2018〕54號，以下簡稱“54號文”)，公佈了核查存在問題的173個示範項目分類處置的通知，一時之間，在業內引起了熱烈的討論，對文件的相關規定也出現了不同理解的各種觀點。
54號文公佈的分類處置中，共30個項目退出示範項目且退出項目庫，54個項目退出示範項目但保留在項目庫，89個項目被要求限期整改。同時54號文還提出了“引以為戒，加強項目規範管理”、“強化信息公開”及“健全長效管理機制”的要求。
整體而言，54號文中提到的前期程序合規完善、禁止股權回購、不得以債務性資金充當項目資本金等要求均是過往相關文件反覆對PPP項目的提出的要求，根據筆者從各地PPP檢查瞭解到的情況，前述要求也是項目核查過程中的重點問題。在此基礎上，54號文結合對示範項目的核查情況，在過往文件的基礎上，也進一步釐清及強調了相關規範要求。
一、前期工作完善及採購程序合規性仍然是監管重點，進一步強調關注前期文件的質量
在進入本輪PPP項目實施的第4/5個年頭，PPP實施前需要先開展“兩評一方案”程序相信已經是各個參與者的共識。54號文對前期工作完善明確更細節的要求“不得出現‘先上車、後補票’、專家意見缺失或造假、測算依據不統一、數據口徑不一致、僅測算單個項目支出責任等現象”，強調關注相關程序的實質及文件質量。同時，還需要依法依規定與履行“土地管理、國有資產審批”等程序，在實操中，應注意相關程序的銜接。
二、簽約主體的適格性
54號文強調“國有企業或地方政府融資平臺公司不得代表政府方簽署PPP項目合同，地方政府融資平臺公司不得作為社會資本方”，這也是之相關文件多次強調的問題。在實踐中，在採用投資人與政府方簽署PPP項目合同，項目公司成立後再簽署補充協議的簽約體系時，如項目公司由政府出資代表參與設立的，政府出資代表(通常為國有企業或融資平臺)會參與PPP項目合同的簽署，該種安排是否違背54號文的要求呢？
筆者認為，基於法律邏輯而言，政府出資代表作為項目公司的股東在項目公司未成立時同意PPP項目合同的約定，作為“乙方”的一員參與合同簽署，合同中的政府方仍為相關政府或授權的實施機構，同時，政府出資代表此處作為“乙方”之一也並非意味著它就成了社會資本方。PPP項目協議和合資合同、公司章程構成一個完整的PPP法律關係體系。簽約主體的適格與否，應結合法律的邏輯及文件的實質要求考慮，不能片面從是否參與簽約來判斷。
三、委託運營
54號文提出“不得弱化或免除社會資本的投資建設運營責任……不得約定將項目運營責任返包給政府方出資代表承擔或另行指定社會資本方以外的第三方承擔”，該項要求也是54號文公佈後最引起關注及討論的問題。如何理解“不得弱化或免除社會資本的投資建設運營責任”？實操中常見的項目公司委託第三方運營的安排是否違反了前述規定？能否將部分服務內容委託第三方承擔？
從PPP的本意而言，引入社會資本，是為了引入社會資本的專業能力及經驗，提高公共服務的質量及水平，由社會資本承擔相應的投資、建設及運營責任，大部分的項目也會在尋求社會資本時要求其有相應的建設及/或運營經驗，否則，PPP模式就容易走向變向融資，從這一角度而言，在政府方與社會資本/項目公司的法律關係中，社會資本/項目公司應對政府方承擔建設、運營的責任。從54號文的要求而言，強調的也是“建設、運營的責任承擔”。
就某個具體項目而言，在一個特定的環境中，誰的運營能力好，還真不好說。實際操作中，PPP項目想要實現提高公共服務的質量的目標，應該鼓勵社會資本方進行資源整合，其核心在於PPP項目的績效考核指標體系的設計以及實施。如果政府對於社會資本方的運營安排過度干預，不但會降低社會資本方的積極性，也會弱化PPP要實現的公共服務提質增效目標。從政府角度看，定好目標、給予自由、鼓勵創新才是引領社會資本方的王道。
例如，在一些項目內容較為綜合及複雜的項目中，由社會資本具體負責所有子項目的運營，可能不能達到最大限度提高公共服務的質量及效率的效果，如在片區綜合開發及旅遊綜合開發項目中，涉及的子項目數量較多、類型多樣，可能涉及的專業多樣，由社會資本對政府方承擔運營責任，允許社會資本委託第三方負責部分子項目實際的運營，可能更有實操性及效率性。
四、清庫或整改後的處理
54號文公佈的示範項目處置波及了超過3成的示範項目，而在此之前，各地也開展了項目核查，部分地方也提出了清庫及要求整改的項目清單。不少業內人士認為，54號文只是開始PPP項目清理的前奏。
事實上PPP項目規範化及“正本清源”是一直以來的趨勢及要求，規範也是為了PPP發展的前提。對於已經履行了採購程序進入執行期的項目，在被要求清庫及整改後如何處理，是後續需要關注的重點，可能涉及項目投入如何處理、是否存在違約責任、項目後續如何實施的問題。
筆者認為，首先，需要正確理解文件對PPP項目的規範要求，避免片面或過度理解或解釋，依法依規謹慎對待“整改”及“清庫”；其次，對於確實不合規需要整改或清退的項目，應明確整改要求及清退的依據，以便項目的後續處理及整改；同時，在溝通協調處理及制定相關方案時，應尊重原有的合同文件及事實基礎，合理劃分雙方的責任；根據實際談判情況及需要，及時啟動第三方調解或爭議解決程序。
54號文對示範項目的處置，拉開了財政部執行“能進能出”原則第一次較大規模核查處置PPP項目的序幕，同時也是92號文公佈後的“階段性成果”，不可否認，規範化本身就是促進PPP持續發展的一個積極市場訊號，乍暖還寒時，最難將息，三杯兩盞淡酒，且等明日春來。
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