微信朋友圈是伴随微信出现的一种新的信息载体和传播形式。而微信圈的照片作为对比文件在专利审查或专利确权程序中出现也并非首次。先前在欧墨门市部、钟云林与被上诉人蒋艳侵害外观设计专利权纠纷中[1]，被诉侵权人提供的一份公证书记载的证据即为从一名好友的朋友圈公开的图片。与此类似的，在201330013003.5号外观设计无效宣告请求案中[2]，请求人作为现有设计使用的证据则是QQ空间中照片。无论微信朋友圈证据，还是QQ空间相册，其之所以容易受人关注是因为这些对比文件或对比设计均是来源于身边常用的微信、QQ等社交软件。而之所以引热议，一方面是因为这些新兴媒体在传播方式上明显区别于传统的文献，朋友圈主可以自由地控制对相关信息的发布、删除以及访问的对象和权限，而且随着相关技术的发展和版本更新，新的功能也会不断被开发出来；另一方面人们对专利法意义上的公开还会存在不同的认识，或者还局限于对传统媒体的思维模式上。正是这种新媒体的快速兴起与原有思维的碰撞使得人们对其公开性的认知和判断上变得纠结起来。因此只有对专利法意义上的公开和微信朋友圈的自身特点进行深入的探讨，才能做出更为准确、合理的判断。】
一、对专利法意义上“现有设计”和“现有技术”的解读
根据专利法及审查指南的规定，现有设计是指申请日以前为国内外公众所知的设计；现有技术是指申请日以前处于能够为公众获得的状态[3]。无论是现有技术还是现有设计，其对申请日以前的时间界限的确定一般不会产生太大的异议，但是对“公众”和“能够获得”的理解则可能会有不同的理解。因此在确定微信朋友圈信息的公开性之前需要首先探讨“公众”和“所知”的含义。
1、关于专利法意义上的“公众”的解读和界定
在现有设计判断中设立“公众”这一视角主体标准实际上强调了能够获知已有设计的社会主体的普遍性和广泛性。但是“公众”这一术语在不同的语境中会有不同的含义和理解。例如，《现代汉语词典》中将“公众”解释为“社会上大多数的人，大众”[4]。《反不正当竞争法》第十条第3款中规定的“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易得知[5]，即将公众限定为所属领域的相关人员。《著作权法》第十条第（一）项规定的“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件[6]，即将“众”或“公众”理解为“非特定人”。而在专利法及其相关规定中虽然没有明确其具体含义，但是仍然可以根据通常理解和认知对“公众”作以下解读。
（1）公众应当具有绝对的优势数量和相对性。公众不是一个人，也不是几百几千人；而是在整个社会中占有绝对数量的大众群体，其既包括国内的人，也包括国外的人，既包括男女，也包括老幼。少量的或特定的一部分人不符合人们对“众”的通常理解和认知，也不能代表对特定文件和已有设计的获取普遍性，因此不能认定为公众。从这方面而言，公众一般为具有绝对优势数量的群体，是相对于特定、少量的个体而言，具有一定的相对性。这种区分可以简单地理解为以数量的绝对优势作为认定“公众”的参考。当某图片或设计仅能够为少数人获取时，被屏蔽或不能获取信息的绝对优势数量的人则为“公众”；当仅有少数人被屏蔽特定信息的时候，能够获取该特定信息的绝对优势数量的群体则为“公众”。
（2）公众应当是具有正当权利的大众群体。公众作为社会活动的主体在社会中占据了绝对优势数量，其应当具有最基本的权利和权益，特别是通过正常的交流沟通获取信息的权利。这种情况下，那些因违法犯罪等被剥夺或限制自由而失去正常权利的人很大程度上被排除了公众的范围之外，他们也因此不能反映社会对已有设计或信息获取的情况，不应当被认为是公众的代表。虽然目前有业内将公众定义为“不特定人”。但是实际上“不特定人”这一概念过于宽泛，而且比较模糊。虽然不是指代每一个人，也不指代特定的少数人，但是在实际中很难明确其包括那些人，不包括那些人。在实际的公众认定中存在一定认定困难。
（3）公众应当具有获取特定信息的普遍的、最低便利性。不同的人对特定信息的获取具有不同的便利性。有的可以利用职务便利，有的可以利用亲友关系，有的利用偶然的其他便利。但是无论哪种获取方式，其都以具体某种特定便利为前提。倘若失去这种便利，其很可能就失去了获取到特定信息的机会。换言之，这类群体对特定信息的获取是建立在具有某种便利性的基础，依赖和受制于这种便利性。其能够获取该特定信息，并不能代表占有社会群体优势数量的公众能够获取该信息。而且对特定信息具有便利的人一般在社会中仅占有很少或极少的数量，甚至单独地、个别地存在，不具有普遍的性。而作为社会主要群体的公众一般与外部的、用作对比的特定信息不具有特别的关联性，不存在特殊的便利。换言之，公众成员在获取该特定信息时具有平等的、且最低限度的便利性。因此如果具有最低便利性的公众能够获取某特定信息，那么具有更为便利的人更能够获取到该信息内容。因此以占有社会群体绝对优势的公众视角来衡量某技术内容是否能够获取，更能反映社会对该信息获取的普遍情况。
2、关于“能够得知”的解读
（1）“能够得知”是对比文件所处的一种客观存在的状态。根据审查指南的规定，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态[7]；同理，现有设计应当在申请日以前处于能够为国内外公众所知的状态。[8]由此可知，现有技术所强调的是用作对比的资料信息所处的“能够得知”状态。这种状态是客观存在的，不需要考虑是否被公众意识到存在，更不需要公众实际获知。只要求在申请日前处于“公众”想获得就能获得的状态。另外，专利法意义上的公开也不同于商业推广，社会成员有多少人知晓、以及知晓的范围和程度并不影响和改变其所处的“能够得知“的状态。
（2）“能够得知”表明了获取特定技术内容的明确预期性。这种预期性是指公众在获取对比文件和技术内容时不存在明显的技术性障碍和禁止性规定，依据通常的社会经验和正常沟通即可预期获取到该技术内容，而非要求考虑现实中事无巨细。这种预期性明确了其只包含“能够”的情况，而不包括“不能够”的情况，排除了仅仅具有可能性而不具有明确预期的情况。因为可能性包括了“可以”和“不可以”两种均有可能出现的状态情况。简言之，可能性体现的是“得知”的不确定性，而非明确预期性。
（3）“能够得知“表明公众获取到特定对比文及其技术内容具有直接性，无须借助于他人。现有技术是申请日前处于为公众所知状态的技术。既然是为公知所知，那么公众对相关技术应当可以直接获得，在公众与对比文件之间通过直接的方式实现获知，无须借助其他人。倘若公众必须借助第三人才能获取到相关技术资料，那么实际上公众是只能从具有更为便利条件的第三人获取信息，而非能够直接获取到特定对比文件和资料。在这种情况下，相关特资料对公众而言并非处能够得知的状态，更谈不上获知信息的明确预期性。
（4）“能够得知”的方法应当符合诚实信用原则，不违反法律法规和公序良俗。诚实信用原则民法规定的基本原则，也是社会成员之间进行各项活动的基石。在认定专利法意义的公开时同样需要遵守诚实信用原则。任何通过偷拍、虚假信息、欺骗、非法侵入等非法手段获取信息的方法均不应予以认可。这种不正当手段不仅违法了正常的社会秩序和行为法则，也超出了人们对特定技术内容是否能够获知的预期。
（5）“能够得知“所针对的现有资料应当是面向公众公开的。不同的资料面向不同的群体，具有不同的公开属性。例如，常见的信件或电子邮件、手机短信、QQ会话记录、微信好友聊天记录等不同形式，这些形式的交流一般是限于会话的双方，是双方个人意思的文字表达，会话双方一般也没有将内容向公众公开的意愿，具有很强的隐私属性。而实际上在正当行为准则下，他人是很难将双方的交流内容获知的。而对于图书馆的图书、网站、论坛、广告等，博物馆、画展等这些资料一般是用于向社会公开的，面向不特定人。现有资料的公开属性在一定程度可以辅助判断是否处于“为公众所知”的重要参考。
3、对现有技术或设计认定中的对比文件特定性
无论是技术内容还是外观设计，都不会独立存在的，其需要信息载体来承载和展现。对比文件就成为特定信息及其载体的统一体。而且技术内容或现有设计的公开时间的界定很多时候需要依赖信息载体来判断。公众对现有资料的查询和检索，实际上是对记载现有资料的文件进行查询和检索。所属领域技术人员在评价某技术或设计是否构成现有技术或现有设计时，也是针对某特定对比文件记载的资料信息进行评价分析的，所得到的结论也是相对于特定对比文件的而言的。例如，同样的信息分别发表在期刊上与发布在网站论坛上，虽然内容完全一样，但由于内容的载体不同而通常会被认为不同的对比文件，也会因为发布或发表的时间有先有后而通常体现出不同的公开时间。因此，在评价某技术或设计是否属于现有技术或现有设计时是相对于特定的对比文件进行的，而非仅仅针对技术内容。脱离特定对比文件或信息载体讨论某机信息内容是否属于现有技术或现有设计是没有任何实际意义的。
二、关于保密状态、保密义务与公开性的关系
审查指南规定，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。既然技术内容处于保密状态，即为不为公众所知的状态，自然不属于现有技术。这与对现有技术在申请日前处于为公众所知状态的规定一致。由此可知，审查指南规定和强调的是技术内容处于“保密状态”而非有人对其负有保密义务。技术内容是否处于保密状态与是否有人对其负有保密责任并不具有必然的因果关系。如果负有保密责任的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分[9]。换言之，技术内容所处的状态是认定现有技术的本质因素。无论这种由保密到公开的状态改变是由合法行为引起的，还是有具有密保的义务的人违规披露的，无论相关人员刻意公开的，还是无意导致的，都不应当影响相关技术内容已经处于公开状态的客观事实，更不会影响到公众对该信息的获取。因此对于具有保密情形的技术信息关键在于是否该信息是否处于公开状态，而非是否有人负有保密责任。
另外，在保密信息的公开会伴随发生信息载体或信息客体的改变。例如，存储于某特定保密计算机上技术信息被私下复制后发布在某公开网站的网页上；虽然技术内容相同，但是公众可以直接获知的是网页上公布的信息，而非特定保密计算机上的信息。原来的计算机上处于保密状态的信息载体仍然处于保密状态，公众仍然不可触及。换言之，网站论坛以相同的技术内容建立了新的信息源，成为新的信息载体，形成新的对比文件，在专利审查和确权程序中也通常作为不同的证据使用。就如同克隆技术，原体与克隆体虽然表面看起来一样，但其实并非同一生物体。只是网页技术内容的公开使得原来计算机存储保存的信息失去了继续保密的商业意义和必要性。
三、关于微信朋友圈信息的公开属性解读
与微信公众号和网站论坛可以对所有人开放不同，微信朋友圈的特性在于只有在微信中互为好友的人才有可能看到，而不是一定能看到。因为微信朋友圈既可以设置部分好友看到部分或全部朋友圈信息，也可以设置好友仅能看到最近某段时间内的朋友圈信息。因此，即使对微信好友而言，微信朋友圈的信息也并非都是“想要得知就能够得知”的。
其次，是否属于专利法意义上的公开，应该以公众主体的视角标准判断能否获取到相关信息，而非朋友圈内好友。微信朋友圈面向好友的特性决定了信息获知主体的有限性，虽然有消息称腾讯官方给出的好友上限数量是5000人[10]，其实无论是1人还是1万人，10万或是100万的上限数量并没有改变或者朋友圈信息的主体数量的有限性，这些好友上限数量相对于世界几十亿的大众而言也只是很少的一部分，不能代表大众对相关信息获知的普遍状态，在专利法公开意义上没有实质的区别。
再次，微信朋友圈信息的获知是以互为好友为前提的，不具微信好友关系的人是无法直接获取的。因此这种微信好友关系实际上为获知朋友圈信息提供了特定的便利性。而更多的、不具有微信好友关系的社会成员则不存在这种便利。从这方面而言，微信好友不具有社会公众的最低便利性特征，其对朋友圈信息的获知状态并不能代表微信朋友圈外的人对该信息的获取状态。也许有人会说，可以通过加好友进而获得该朋友圈信息。暂且不说微信好友具有数量限制、需要考虑发布特定朋友圈信息时是否微信好友数量已经达到上限不说，仅就能够添加微信好友就具有明显的不确定性。微信朋友圈主可能批准他人的好友申请，也可能拒绝他人添加好友申请。换言之，这种通过添加好友来获取朋友圈信息的方式仅是提供了可能性，这与“能够获知”所表达的明确预期并不相符。因此此种情况下仍不能认为该朋友圈信息处于“为公众所知“的状态。
另外，微信朋友的信息实际是不能直接转发的。无论是在朋友圈分享的第三方链接，还是自己新建的图文信息，所谓的“转发”也都是将他人朋友圈的特定信息复制到另一人朋友圈的过程，实质上是在另一人的朋友圈中新发布了一条与他人内容相同的信息。但是除了内容相同外，并没有其他内在关联。而且“转发人朋友圈”与“被转发人朋友圈”的转发信息都是独立存在的。任何一方的删除都不会影响另外一方朋友圈信息的独立存在。而且虽然被转发的朋友圈特定信息内容相同，但是他们分别依附于不同于朋友圈和网络位置，面对不同的微信好友群体，形成了新的信息载体。一条信息被转发多少次，就会形成多少个新的、独立的信息源。而且无论被转发多少次，也改变不了该转发信息在其所在朋友圈内获知主体的有限性。况且实际上也并不是每一条朋友圈信息都会被转发，更不用说被无限次转发了。这与通过手机短信、微信、QQ等进行点对点发送或群发信息在传播性质上传播性质上没有太大的不同。倘若以朋友圈转发也视为公开，那么相同技术内容或信息在不同的朋友圈转发的时间肯定有先有后，又如何确定该条信息是否、以及何时在绝对优势数量的公众群体中得到传播？又如何确定其公开日期呢？仅能确定的，也许只有首次发布在朋友圈的信息仅能该朋友圈的好友可见且并不能为公众所获知。何况判断微信朋友圈的某条信息是否构成现有技术时，是针对该特定朋友圈的特定信息，而非具有相同内容的其他朋友圈。
四、关于QQ空间公开性及其证明责任
与微信朋友圈仅供好友查看不同，QQ空间不仅可以设置允许部分或全部ＱＱ好友可以访问浏览，也可以设置对QQ非好友用户开放。而目前QQ软件使用广泛普及的情况下，即使没有QQ账号，也可以通过申请新帐号来实现，而QQ号注册一般采用自动接收注册，获取QQ账号并不存在技术上的障碍，也不存在明显的不确定性。因此当某ＱＱ空间处于对所有QQ用户开放时，社会公众通过新注册QQ或使用已有QQ账号能够实现访问该QQ空间并获知空间内的信息。因此在一定的条件下，其展示的内容可以为公知所知，能够明确预期公众可以获知相关信息。
QQ空间的公开属性是以QQ空间对所有QQ用户开放访问权限为前提的，因此如何证明该QQ空间在某时间段内处于对所有用户开放的状态成为需要解决的问题。这种情况下，一般可以从下面两种思路考虑举证问题：（1）可以通过新申请QQ账号并验证某QQ空间是否处于对所有人公开，从而推定该QQ空间一直处于该状态，除非有充分证据证明过去某时间段或某时间以前并不处于所有人公开的状态；（2）由主张方证明在某时间以前曾经处于对所有公开的状态。其实无论哪种思路都不是那么令人满意。前者在实践中具有更好的可操作性，但是似乎在举证责任分配上可能会存在争议。而后者更符合“谁主张，谁举证”的原则，但是要证明过去的时间内处于所有人可以访问的状态并非易事，在实际操作上也很难实现，缺乏可操作性。因此如何平衡证据责任和可操作性仍然需要裁判者的智慧去评断和解决。而在专利复审委员会就上述201330013003.5号发明专利做出的第27682号无效决定中，合议组综合考虑QQ空间的各种信息后认为，该QQ号是用于推广金达莱皮雕产品，其公开范围默认为对所有人公开的盖然性极大。考虑到产品推广的目的，合议组认为证据1中QQ空间应为在涉案专利申请日前对所有人公开。这种认定其实是证据规则中高度盖然性证明标准的应用，它不排除客观上存在并非自始就是对所有人公开的可能性。
综上而言，专利法意义上的公开无论对“公众”还是对“能够得知”均有特定的含义。只有充分理解和准确把握专利法意义上公开的实质，才能对现有技术认定中遇到的新情况、新问题进行准确的判断。在此基础上，微信朋友圈信息获知群体具有很大的有限性，社会公众并不能直接获取相关信息，不能认定为其处于“为公众所知”的状态，因此不符合现有技术的认定条件，不能够认定为现有技术。
[1]广东省高级人民法院（2016）粤民终字801号民事判决书。
[2]参见专利复审委第27682号决定。
[3]参见《专利法》第22-23条；，
[4]中国社会科学院语言研究所词典编辑室，现代汉语词典，商务印刷馆，2001年7月第278次印刷；
[5]参见最高法2007年公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条；
[6]参见最高法2002年公布的《关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》第九条；
[7]参见《专利审查指南》（2010版）第二部分第三章2.1现有设计；
[8]参见《专利审查指南》（2010版）第四部分第五章2.现有设计；
[9] 参加《专利审查指南》（2010）第二部分第三章 2.1现有技术；
[10]董晓萌，微信公众号“公开性”之反思考，知产力微信公众号，2018.04.14；
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