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法意导言
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中这样写道：特赦在宽和法制的国度是没有必要的，仁慈只是严酷刑罚的补充。法律的确定性是正义的灵魂，使某些人的行为恩赦是违背公共福利的，因为使不法得到惩罚是全体公民的权利，这项权利可以放弃而绝不能取消。如今赦免权这一古老的议题又在美国社会引发了争论。特朗普总统特赦了警长乔·阿帕奥，这位充满争议的前亚利桑那州警长因为拒绝执行法庭命令，继续将涉嫌非法移民投入监狱，最终被判藐视法庭罪。当时在美国南部边界发生了“骨肉分离”的悲剧，一位来自洪都拉斯的两岁小女孩被迫在边境与母亲分开，而她的母亲被警方拘留。
本期法意推送的是哈佛大学历史学教授大卫·阿米蒂奇（David Armitage）于7月14日发表在《纽约时报》上的文章——《特朗普与神圣权利的回归》（Trump and the Return of Divine Right）。阿米蒂奇在该文中指出对待不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定。自近代以降，不受约束的赦免特权便饱受批评，那些认为特赦权是仁慈与优雅化身的言论日渐式微。无论是特赦权还是引证圣经为行政辩护，无异于神圣权利的复活，这些所谓神圣权利基于传统而非社会公益。如今特朗普总统将特赦权作为表达自己意志的有力方式，并罔顾其他团体的反对。这样一种缺乏民主精神的权力未来将会如何；是如霍姆斯所说纳入宪法体系，让国会、法院与总统共享此项特权；还是任由总统操控，以左右舆论的方向。这一切均牵涉芸芸众生的切身利益。
特朗普、总统赦免权与神圣权利的回归
翻译：艾敦义
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们的总统恰恰正是一个这样让开明的思想者所忧虑的总统，他任意运用赦免权与援引圣经语句来为政府强行分离家庭而辩护。
来自马塞诸塞州坎布里奇——在美国南部边界所发生的令人心碎的事情，似乎总统所拥有的赦免权已然消泯。已然被赦免的乔·阿帕奥和迪内什·迪索萨，与边界之上哭泣的孩童和焦急的父母似乎没有任何共通之处。最近，俄亥俄州农场主德怀特·哈默德和他的儿子史蒂文（史蒂文曾于2016年被判有罪）的故事发生了转变，特朗普总统于星期二赦免了他。这两个案例显现了长久存在的法理与情理之间的关系，亦引发了关于总统道德的思考。
上述案例中政府强行分离家庭显示了毫无情面的执法，同样总统赦免的行为则展示了以法律为外衣下的宽宥。行政部门引用了圣经上的语句以强化执法，这也被看作当局在移民问题上推行零容忍的政策，亦或是说在移民问题上执法者没有自由裁量的空间。与此相对，行使总统赦免权则展现了行政权拥有宽泛的裁量空间，因为宪法赋予了总统以权力对冒犯合众国的犯罪（弹劾案除外）加以缓刑或赦免。
大多数开明的思想者对赦免权持异议。法兰西哲学家孟德斯鸠和英格兰律师威廉·布莱克斯通都批判过此种权力。孟德斯鸠写到：赦免权是一种君主式的权力，这与共和政体不相符合。布莱克斯通则更为尖锐地评价道：在民主政体下，赦免权应当永不存在。这些先贤的教诲均是美国宪法起草者的借鉴之源。无独有偶，近代的改革者如贝卡利亚、边沁同样对赦免权表示质疑。就连一个狡黠的主权论者康德亦认为赦免权是以一种庄严的方式加剧了社会的不公平。
18世纪的欧洲人似乎并没有试图求诸于历史来佐证这些观点。我们回溯往昔，1649年英国内战时，查理一世曾拒绝承认来自议会授权的法庭审判的正当性。他说：没有一个更优位的权力可以判决国王为失职。但法庭坚持了自己的权威性，最终法庭判决国王妄图以邪恶的计划推行自己随心所欲的残暴统治。在17世纪晚期，议会开始逐渐收回王室的特权，而到乔治三世时，这位君主仅拥有当年绝对王权的些许残渣。
那么以美国宪法的内容观之，美国的确站在了欧洲反君主运动的对立面。宪法的起草者认为：如若不考虑会发生不幸的犯罪之例外情事，正义就会披上一件过于残酷的外衣。正如汉密尔顿在《联邦党人文集》74页写到：当给予叛乱分子以宽恕可以保障整个社会公益的安定，赦免权的合理性在叛乱内战时期往往便可显现出来。
根据宪法的批准，乔治·华盛顿获得一系列足以让欧洲君王们暗自羡慕的权力。总统可以否决立法（英国君王1707年以后就再未行使该项权力）。华盛顿还荣膺三军总司令（1743年，英国君主在德廷根战役最后一次率领部队出征）。1789年以后，《法兰西宪法》废除了赦免权，而美国的民选“君主”至今仍手握该项权力。
图为乔治.华盛顿雕像
华盛顿首次行使该项权力是在1795年威士忌酒叛乱（那场威士忌酒反抗运动源于对以谷物为原料的酒征税）给予叛乱分子以缓刑，此举旨在使政府的施政风格趋于温和与节制，温和的执政风格可以兼顾国家公义、个人尊严、社会安定。亚伯拉罕·林肯和安德鲁·约翰逊也赦免了美国内战时期的叛乱分子。感性的仁慈调和理性的正义，宽容的精神伴随着赦免权被不经意地注入共和政体。
1833年美国首席大法官约翰·马歇尔说道：赦免权是一项高雅的法令。他的见解统治了最高法院近一个世纪，之后便被霍姆斯大法官推翻，他谈道：今天的赦免权不是以个体行使该项权力为表征的优雅的私权，而是宪法体系中的一部分（意指赦免权应纳入整个宪法体系中，不能单由个人拥有）。如今赦免权已经被宪法所确立，而又在总统的个人掌控之下运行，这项可以废除法定刑罚的半神权式权力笼罩在宪法的外衣下。
尽管有人在制宪会议上建议：国会也应与总统分享行使赦免权的权力。但该项提议并未通过，赦免权成为一个绝对且不受限制的权力。
当特朗普总统的立法进程被打乱，他不得不寻找自己的方式来表达的他的意志。特朗普将赦免权作为他少数不受约束的特权，其行使权力所使用的非民主的方式已经使开明的思想者所担忧。人们认为权力来源于人民，而非上帝，赦免权不过是神权的残留。总检察长杰夫·塞申斯援引圣保罗的《给罗马人信札》来为家庭的分离辩护。他不仅复活了曾经为专制主义和奴隶制辩护的论据，而且还以这些举动暗示了存在一个高于宪法的权力。
图为耶稣在文士与法利赛人的注视下赦免有罪妇人
总统先生与塞申斯检察长关于将儿童从他们的父母身旁拆散的言论根本就是一个谎言。总统拥有广泛的权力可以制定行政政策，这句话不仅仅是一个谎言而且极为伪善。总统可以随时使用他的自由裁量权去赦免像阿帕奥那样虐待自己所监护的囚犯的警长，但随后他又声称自己无力终结一项堪比乔·阿帕奥本人的政策。正如汉密尔顿已经说过，这并不是正义，这是血腥与残酷。
幸运的是，美国建国之父没有让人民无所适从，执行公务中的可控告的冒犯、重罪、轻罪是明确的无可宽恕了。查理一世丢掉他的头颅因为声称了君权神授，一位总统也可以因为这个原因丢掉工作。没有人能超越法律，甚至赦免权自身，唐纳德·特朗普应该明白。
输
David Armitage, Trump and the Return of Divine Right，The New York Times，July 14 2018 issue.
网络链接：
https://www.nytimes.com/2018/07/12/opinion/trump-and-the-return-of-divine-right.html
艾敦义
本文译者，北京大学国际法学院法律硕士就读。人生的路上，忌先入为主，在多数情况，我们并非先理解后定义，而是先定义后理解。这个世界上所有人，并不是个个都拥有过你拥有的那些优越条件。
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