单位｜恒都律师事务所 知识产权法律中心
作者｜商标诉讼专业组 樊慧东
前 言
“显著性是商标保护的灵魂” [1]
商标的显著性是商标最基本的要求，也是商标赖以存续的核心特征，当一个标识不具有显著性或者显著性较弱的时候，通常不应被注册为商标使用。然而，不容忽视的是，在生活实践中有许多本身缺乏显著性的标志，但经过长期、持久的使用在相关公众中形成了区分商品产源的后天特征，具备商标注册的基本要求。故此，基于商标注册对市场竞争的影响，商标的显著性分为“固有显著性”和“获得显著性”两种，固有显著性是指某一标志本身就具有商标法所要求的显著性。[2]而“获得显著性”是伴随人们商标意识的不断深入，原本缺乏固有显著性的标识通过长期连续使用而被逐渐认可获得显著性。
一、何为“商标获得显著性”？
“商标获得显著性”是指原本缺乏固有显著性的标识通过长期连续使用而产生新的含义，具备识别商品的能力时，该标识即被视为具备了显著特征。[3]
商标的基本作用是通过一定的标识指示商品或服务的来源，进而使相关公众对不同商品进行区分，因此商标必须具有显著性才能起到识别商品产源的作用。“显著性”在一般意义上讲，就是商标固有的区别于其他标识的独立特征，“获得显著性”在我国属于舶来品。在原来的商标法中也没有“获得显著性”的规定，但随着“五粮液”、“商务通”等大量特例的出现，2001年我国在《商标法》第二次修订时，从立法上正式确认了“商标获得显著性”制度。
《商标法》第十一条 下列标志不得作为商标注册：
(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
(三)其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
二、司法判例中“商标获得显著性”适用情况分析
在司法实践中，商标确权行政案件是我国法院审理的重要案件类型之一，近年来这类案件的数量也逐年增加，“商标获得显著性”的事实认定及法律适用问题也随之凸显出来。
案例1 “六个核桃”商标[4]
2006年1月19日, 姚奎章申请注册了第5127315号“六个核桃”商标，指定使用商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳(饮料)、植物饮料、豆类饮料、水果饮料(不含酒精)、豆奶。2008年4月15日，该商标经核准变更至河北养元保健饮品有限公司名下，2010年4月16日经核准名义变更为河北养元智汇饮品股份有限公司。昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司认为“六个核桃”作为商标申请注册表明了商品以核桃为主要原料，违反了商标法第十一条第一款第(二)项、第十条第一款第(七)项的规定，向商标局针对该商标提出异议。
2010年3月15日，商标局裁定被异议商标予以核准注册。
2011年5月3日，商评委裁定被异议商标通过养元公司的广泛宣传和使用已经能够起到区分商品来源的作用，取得商标的显著特征，符合商标法第十一条第二款的规定。
诉讼阶段，一、二审法院均认定“六个核桃”商标构成“商标获得显著性”，符合商标法第十一条第二款的规定。法院根据证据认定：“养元公司提供的证据可以证明，贴附有被异议商标“六个核桃”的商品销售区域至少涉及全国13个省和直辖市；养元公司聘请了梅婷和陈鲁豫作为被异议商标“六个核桃”的形象代言人在多份报纸、商场超市招牌、高速路牌、公交车身等多处刊登了广告；“六个核桃”经过使用获得消费者信得过产品荣誉证书，被河北省工商行政管理局认定为知名商品；养元公司还提供了“六个核桃”在河北、河南、山东等各地工商行政管理局的受保护记录30份。根据上述事实，被异议商标经过使用取得了显著特征，便于识别，可以作为商标注册。”
案例2 "ONETOUCH"商标[5]
2002年11月27日，强生公司申请注册了第3384889号“ONETOUCH”商标，指定使用的商品为“血糖监测仪用检测试纸条”。
2011年12月19日,黄云中针对“ONETOUCH”商标向商标评审委员会提出了争议申请。2013年12月27日,商标评审委员会作出商评字〔2013〕第106738号《关于第3384889号"ONETOUCH"商标争议裁定书》裁定，强生公司提供的证据不能证明"ONETOUCH"与强生公司产生唯一对应的紧密联系,能够取得区分产品来源的作用，构成商标法第十一条第一款第(二)项所指情形。
诉讼阶段，一、二审法院均认定“ONETOUCH”商标构成“商标获得显著性”，符合商标法第十一条第二款的规定。法院根据证据认定：强生公司提交的证据能够证明在争议商标申请日前的1995年、1998年中国大陆医学专业杂志中已用"ONETOUCH"指代其血糖仪产品,桂林中辉公司也已使用"ONETOUCH"指代强生公司的血糖仪产品。提交的证据能够证明2007年-2012年其用于"ONETOUCH"的历年广告费近2亿元,2004年-2011年"ONETOUCH"试纸产品的销售总额约11亿元,"ONETOUCH"试纸产品在广西、湖北、山西、湖南、广东、山东、福建、河南、云南、山西、四川等全国十余个省份销售。
通过上述案例可知，“证据”在“商标获得显著性”认定中起到了至关重要的作用，商标的商业性使用、首次使用的时间、使用地域及范围、商品的销售额及市场占有率、商标的广告宣传等证据均对法院判定商标经过使用是否形成了固有特征的新含义，由此认定“商标获得显著性”的情形具有重要影响。
三、司法实践中如何实现“商标获得显著性”？
通过对司法实践案例的对比分析，我国法院在认定“商标获得显著性”的情形时会重点考虑争议商标的使用情况，因此，“商标获得显著性”更多地被解释为商标通过使用获得显著性。由此可见，司法实践中商标“使用”证据的整理对商标获得显著性就显得至关重要。那么，如何在“使用”证据中体现“商标获得显著性”呢？
（一）商标的商业性使用
商标区分商品来源的作用需要在市场的实际使用中才能真正得以实现。商标的商业性使用与“象征性使用”[6]不同，要求商标注册人具有真实的使用意图，并需要根据商品特性、市场状况，结合销售的数量、地域范围等因素来判断经营者是否对其商标进行了真实使用。由于商标的显著性在一定程度上反映出商品或者服务指向的唯一性，故在商标使用证据中要重点挑选“商标独家使用”的证据，从而证明商标与实际使用人形成了唯一的、稳定的联系，因为一旦本身就缺乏显著性的商标被大多数人使用，就会被认定为“通用名称”。
商标实际使用的范围及地域对“获得显著性”的认定极为重要，它在一定程度上体现了该商标的受众群体及知名度。同时需要指出的是，商标使用的地域范围要同使用者的唯一性形成对应，如果商标使用的唯一性及于全国，那就尽可能收集全国各地的销售证据，保证多省多量。
（二）商标首次使用的时间及连续性
商标使用的先后顺序与“显著性”认定存在较大的联系，通常情况下，商标的首次使用者会利用先发优势，确定商标的基本标样及使用商品或服务，因此商品或服务的来源的唯一指向通常归于首次使用者，但是首次使用者并不一定使商标通过使用获得显著性，因为一旦在后的使用者通过大范围、高频率的使用导致商标首先在相关公众中形成了新的含义，并导致相关公众将该商标与在后使用者对应起来，此时的首次使用者就会陷入被动，难以在“获得显著性”上得到认可，仅剩在先使用的抗辩权来救济。同时需要注意的是，商标的使用要具有连续性，不管是自己使用，还是授权他人的使用，因为中断性使用会使使用证据出现断裂，难以保证前后使用的一致性、连贯性。
（三）商标的广告宣传及市场调研
“商标获得显著性”认定的出发点为消费者的认知。“只有出名，才有认知”，而广而告之的最快捷方式就是通过广告宣传。实践中，商家往往通过平面广告投放及促销活动等形式加大宣传力度，旨在让消费者将商标与使用者建立稳定、唯一的对应关系。同时，需要将大量的广告支出通过书面的形式（如广告专项审计报告等）固定下来，成为“商标获得显著性”的重要依据。
鉴于消费者的认知属于主观范畴，自由裁量的范围较广，因此客观的市场调研就显得格外重要。这方面我们可以参考国外的判例，在认定“商标获得显著性”的过程中，适当委派权威机构对消费者对该商标的认知情况进行调研，采集消费者的证言、对消费者进行问卷调查，从而认定该商标是否在市场中形成了新的与实际使用者对应的含义。
随着科学技术的快速发展，商品和服务市场呈现多元化的发展趋势，“商标获得显著性”制度逐渐成为促进市场公平且有效竞争的新常态。但是我国在该项制度上属于后来者，并未形成统一、规范的认定规则，需要在“利益平衡”的价值追求中合理改进，形成从原则到规则的系统化的认定标准。
[1]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第11页。
[2]吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004版，第231页。
[3]吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2011年版，第252页。
[4]北京市高级人民法院(2012)高行终字第256号行政判决书。
[5]北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1077号行政判决书。
[6]例如单独的广告、产品样品等属于“象征性使用”。
閱讀更多 恆都律師事務所 的文章
