導語：因為“缺一腎”而被用人單位認定不符合錄用條件，解除理由合法嗎？用人單位設計不符合錄用條件的條款應該注意哪些問題？不符合錄用條件的解除程序是怎樣？我們通過案例來看看～。
【基本案情】
１９８７年李某不慎從樓梯上滾下來而摔傷，作了右腎切除手術。術後，恢復健康。
１９９３年８月初，李某得知A支行招工，遂報了名。後通過面試，參加體檢，體檢表中載明：“腹腔臟器”欄為“正常”，“審查意見”欄為“健康”。
９月１日，A支行與李某簽訂了勞動合同，合同期為五年，6個月的試用期，簽字生效。
１２月中旬，B分行電話通知A支行“有人反映李某右腎摘除，不符合錄用條件”，要求A支行年底前解除與李某的勞動合同。
１２月２６日，A支行派員帶李某做Ｂ超檢查。證實李某“右腎摘除，左腎正常”。
１９９４年２月２４日，A支行以李某“右腎摘除，存在嚴重身體缺陷，不符合B分行《暫行規定》中的有關要求”為由，作出解除李某勞動合同的決定。
仲裁過程
1994年８月１１日，李某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。經審理，仲裁部門作出仲裁裁決：維持A支行解除勞動合同的決定。
一審法院
李某不服，於１２月２１日向一審法院提起訴訟，請求撤銷A支行對其所作的解除勞動合同的決定，並繼續履行勞動合同。
A支行抗辯
李某右腎摘除，體檢時未說明，到我行後，有人反映和醫院複查證實。原告不符合“身體健康，無嚴重疾病和缺陷”的錄用條件。
根據有關法規，由於李某還處於試用期，經發現不符合錄用條件的，A支行有權單方面解除勞動合同。被告A支行認為原告右腎摘除是嚴重缺陷，本銀行對職工要求較高，不排除其他行業認為此類缺陷為一般缺陷而可以錄用的可能性。
審理中，基層法院委託中級法院法醫技術處對李某的身體是否存在嚴重缺陷進行鑑定。鑑定結論為：被鑑定人李某在生理上存在缺少右腎的缺陷，但具有正常的生活能力、工作能力及社會活動能力，其身體狀況未達到嚴重缺陷的程度。
一審法院判決
原告李某在生理上確實存在缺少右腎的缺陷。被告A支行當時不知情，現以此為由作出解除勞動合同的決定。根據《合同制規定》第十二條第（一）項規定，“勞動合同制工人在試用期內，經發現不符合錄用條件的”，企業才可以解除勞動合同。經法醫鑑定，李某的身體狀況未達到嚴重缺陷的程度，且李某在試用期內，身體是健康的，能夠勝任A支行支配的業務工種。所以A支行認為李某存在嚴重身體缺陷的理由不能成立。同時原被告勞動合同期限未滿，且不滿足上述十二條的規定，根據原告訴求，一審法院判決，撤銷被告關於解除原告李某勞動合同的決定。
二審法院
第一審宣判後，被告A支行以原答辯理由向中級法院提出上訴。
中級法院審理認為：A支行與李某的勞動合同合法有效。李某右腎被摘除是事實，但未達到嚴重缺陷的程度，可以適應其擔負工作，A支行的上訴理由不能成立。維持一審判決，駁回上訴人A支行的上訴。
【溫馨提示】
1、錄用條件條款設計必須要滿足3個基本要素：①內容合法；②明確具體可操作執行；③經過向勞動者公示。做好招聘錄用條件、崗位職責描述、考核標準等相關規章制度的完善。用人單位應當科學地設定試用期考核標準和辦法，與錄用條件結合起來。
2、不符合錄用條件的解除提出的時間，必須在試用期屆滿前提出。試用期一旦屆滿，勞動者如期轉正，用人單位無權再以不符合錄用條件為由解除勞動合同。
3、用人單位可以設計製作錄用條件說明書、也可在錄用通知書中設計不予錄用的條款，以保留一定的錄用主動權。如有體檢需要的用人單位，建議HR可以適當調整體檢和發放錄用通知書的先後順序，體檢合格後再發放錄用通知書。
4、不符合錄用條件的解除程序。不符合錄用條件的解除程序，首先要有錄用條件存在，其次要有證據證明不符合錄用條件，再次要在試用期解除。
5、用人單位能否將“乙肝病原攜帶者”設計為不符合錄用條件嗎？我們觀點，不可以。實務中，除非用人單位能夠書面證明擬聘用的勞動者在本單位從事國家法律、法規和衛生部規定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作，比如餐飲、醫療、保育等服務行業的相關工作，否則不能要求入職體檢中，強制要求員工參加乙肝項目檢測。法律依據：國家教育衛生部出臺的《關於進一步規範入學和就業體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利的通知，該通知部分內容“進一步明確取消入學、就業體檢中的乙肝檢測項目、進一步維護乙肝表面抗原攜帶者入學、就業權利，保護乙肝表面抗原攜帶者隱私權”。
舉一案例：肖先生於2008年3月12日經過H公司的面試，公司安排體檢，並將乙肝抗原作為檢查項目。肖先生被檢查初是乙肝病毒攜帶者。H公司工作人員解釋肖先生是乙肝病毒攜帶者，所以H公司不與其簽訂勞動合同。肖先生不服，故提起訴訟，一審法院認為H公司對肖先生存在就業歧視缺乏事實依據，駁回先生的全部訴訟請求。二審法院根據事實依法認定，被上訴人H公司是以上訴人肖先生系乙肝病毒攜帶者為由拒絕錄用肖先生，而我國法律明確規定，用人單位不得以勞動者是乙肝病毒攜帶者而被拒絕錄用，故二審撤銷了一審判決，判令H公司賠償肖先生未簽訂勞動合同的損失。案例：（2010）深中法民六終字第1032號
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