網絡技術的迅猛發展,為人們帶來便利的同時,也為犯罪提供了工具和空間。行為人以計算機網絡形成的虛擬空間為犯罪工具和場所,對被害人進行猥褻,已成為當前性侵行為的新方式。傳統的猥褻犯罪需要犯罪人與被害人身體接觸才能實施完成,對於超越時間、空間的線上網絡“猥褻”是否構成犯罪,在司法適用上,產生較大分歧。
從犯罪特點上看,線上“猥褻”作案手段新,主要是行為人在網絡空間與被害兒童取得聯繫後,採取威脅、恐嚇等方式,強迫被害兒童自行錄製裸體、淫穢視頻等方式完成,行為人與被害兒童身體上沒有直接接觸,二者通常也不在同一時空,這對案件定性產生較大難度。有觀點認為,網絡只是一個虛擬空間,人的身體不能現實接觸,即便猥褻犯罪不以身體接觸為前提,但犯罪行為的發生至少應當在同一時空,超時空的網絡“猥褻”已超出常理,不應當認定為猥褻犯罪,構成其他犯罪的,以其他犯罪處罰,如傳播淫穢物品罪。也有觀點認為,隨著科學技術和網絡社交媒體的發展,大多數犯罪均可以通過網絡實施。這種非接觸性的網絡“猥褻”行為與現實生活中的猥褻行為所造成的後果一樣,具有較大社會危害性,應當以猥褻兒童罪處罰。
從文意上看,“猥褻”作為規範的構成要件要素,需要司法者根據社會的一般觀念作出評價和判斷。通常認為,“猥褻”是指用性交以外的方法實施的摳摸、摟抱、吸吮等淫穢行為。主要包括以下情形:一是直接對被害兒童實施猥褻行為,或者迫使被害兒童容忍行為人或第三人對其實施猥褻行為;二是強迫被害兒童自行實施猥褻行為;三是強迫被害兒童觀看他人的猥褻行為。雖然網絡“猥褻”發生時,行為人與被害人所處的時空不同,但在客觀上並沒有突破“猥褻”所具有的質的規定性,均對兒童的身心造成傷害,侵犯被害兒童性自由權。
從刑法目的上看,長期的社會生活實踐中,人們已充分認識到性的私密性、非強制性,並形成性羞恥感。為保護性自由權和性羞恥心,國家法律將採取暴力、脅迫或者其他違揹人們意志的方式而實施的猥褻行為規定為犯罪。當然,對於兒童實施猥褻犯罪不要求採取暴力、脅迫等方式。在制定法律時,並不能預見或者窮盡所有的犯罪行為,也不能對刑法條文中的相關術語窮盡解釋。面對新犯罪形勢和特點,在不突破立法原意基礎上,可以對刑法條文作適當的擴大解釋。因此,強制猥褻兒童罪的方式是否由行為人直接對被害兒童實施猥褻行為,還是由第三人對被害兒童實施猥褻行為,或是被害兒童自身被迫實施猥褻行為不是唯一考慮因素。時空上,由於網絡技術的高度發達,通過強迫被害兒童拍攝淫穢網絡視頻、圖片方式實施的猥褻行為,不應成為阻卻犯罪的理由。
從邏輯上看,通過網絡實施“猥褻”與普通猥褻犯罪一樣,均會對被害兒童造成侵害,嚴重損害被害兒童的身心健康和社會名譽。此外,由於網絡具有傳播速度快、受眾人數多等特點,通過網絡實施猥褻行為,往往比普通猥褻犯罪所造成的社會影響更大,且會對被害兒童的精神造成多次重複傷害,社會危害性更嚴重,根據舉輕以明重的邏輯推理,通過網絡實施猥褻兒童行為應當構成猥褻兒童罪。
綜上,猥褻兒童罪不應當受限於同一時空,網絡猥褻行為也應該認定為犯罪,可以給正在通過網絡實施威脅以猥褻兒童或者預備通過網絡實施猥褻犯罪的人敲響警鐘,實現刑法的實質正義。
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