拋棄“知名商品”概念
全新規制市場混淆黃璞琳
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反不正當競爭法修訂草案二審稿第六條沿襲了一審稿的做法，刪除了現行法第五條第（一）項和第（四）項有關“假冒他人註冊商標、在商品上作引人誤解虛假表示”的內容，將給予保護的商業標識範圍明確擴張到“企業名稱的簡稱、字號，社會組織名稱及其簡稱，筆名、藝名，域名主體部分，網站名稱、網頁以及頻道、節目、欄目的名稱及標識等”。有意思的是，二審稿回應了受保護的應是“知名商業標識”而非“知名商品”的呼籲，拋棄了現行法第五條第（二）項以及一審稿第六條第（一）項有關“知名商品”的表述，直接規定：“經營者不得從事下列混淆行為，導致引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫：（一）擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人商品近似的名稱、包裝、裝潢；……”
四年前，加多寶與廣藥集團之間掀起“紅罐”包裝裝潢使用權訴案期間，包括張偉君教授及本人在內的相關業內人士曾提出，《反不正當競爭法》第五條第（二）項保護的知名商品特有名稱、包裝、裝潢，準確表述應當是“知名而特有的商品名稱、包裝、裝潢”。本人於2014年底撰寫的《從紅罐裝潢案一審裁判邏輯說起》甚至提出：“實務中，確實有不少案件是先證明相關商品知名，進而證明該商品的的相關包裝裝潢知名而特有。但這並非唯一的論證路徑。當事人也可以先提供證據直接證明其商品包裝裝潢屬於知名而特有的商業標識，據此界定、指代其主張保護的知名商品。”
國務院法制辦和全國人大常委會法工委分別於去年2月和今年2月對反不正當競爭法修訂草案送審稿、一審稿公開徵求意見時，本人也通過徵求意見系統以及自媒體上，建議刪除“知名商品”概念，改為直接表述為“知名而特有的商品名稱、包裝、裝潢”。本人在提交的修改意見，陳述如此修改的理由是：競爭法上保護的商業標識，應當是具有識別力的知名標識，離開標識的知名度就談不上商品的知名，所謂“知名商品”上所使用的標識並非當然、全部具有知名度，在競爭法上使用“知名商品”概念也只會增加歧義，給執法帶來困惑。
本人前述修改意見，在此次二審稿第六條基本得到體現：“知名商品”表述被刪除，直接表述為“他人商品特有的名稱、包裝、裝潢”。本人猜測，修訂草案起草者未直接改為“知名而特有的名稱、包裝、裝潢”，可能與二審稿第六條整體表述方式有關：通過在該條首句表述此類不正當競爭行為的性質與後果是指“混淆行為，導致引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫”，來揭示後面列舉的予以保護的商業標識，必須是具有相當的市場知名度或者說為相關公眾所知悉（若無相當知名度的話，就不可能導致市場混淆後果），進而在後面列舉商業標識時不再強調其知名度，以便法條表述行文簡潔。不過，為了避免以後實務中對該條再起歧義，還是建議在該條列舉予以保護的商業標識前面，都加上“知名”或者“為相關公眾知悉”的限定詞，如：“擅自使用他人商品
上為相關公眾知悉的名稱、包裝、裝潢”或者“擅自使用他人商品上知名而特有的名稱、包裝、裝潢”，“擅自使用他人知名（為相關公眾知悉）的企業名稱、社會組織名稱、域名主體部分、網站名稱、網頁以及頻道、節目、欄目的名稱及標識”。當然，更關鍵的是，希望三審時要堅持拋棄“知名商品”表述，千萬不要回到現行法表述方式。
對於仿冒知名商業標識的行為，只要容易導致市場混淆就應予禁止，不應要求已現實發生市場混淆。《商標法》第十三條第二款對在相同類似商品上覆制、摹仿、翻譯未註冊馳名商標的行為，第五十七條第（二）項對在相同類似商品上使用與他人註冊商標相同或近似商標的行為，均以“容易導致混淆”為規制要件。所以，去年2月國務院法制辦就反不正當競爭法修訂草案送審稿公開徵求意見時，本人曾通過徵求意見系統建議將送審稿此條款中的“導致市場混淆”，修改為“容易導致市場混淆”。但是，今年2月公佈的一審稿第六條，未保留送審稿“導致市場混淆”表述，而是回到現行法第五條的首句表述方式“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易”。故，對於一審稿，可能無人提出“容易導致市場混淆”的表述建議。為了準確界定市場混淆類不正當競爭行為，希望三審時能將第六條首句改為“經營者不得從事下列混淆行為，容易（或者足以）導致引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫”。
另外，德國、日本、韓國及我國臺灣地區的競爭立法，將明知應知載有前述仿冒標識之商品而予以銷售、運輸、出租或為銷售、出租而展示、購進、存儲的行為，列為規制範圍。原國家工商局《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第九條也曾規定：銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規定第七條、第八條的規定予以處罰。為此，
建議三審時，能在第六條增加一項：“知道或應當知道商品上載有前述容易導致市場混淆的商業標識，而予以銷售、運輸、出租，或為銷售、出租而展示、購進、存儲的。”閱讀更多 璞琳說法 的文章
