不能將「經營謀利」的目的等同於合同詐騙罪中的「非法占有目的」

肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、

對於合同詐騙罪的指控，辦案機關罪與非罪的認定通常存在三種形式：

第一，行為人未實施符合合同詐騙罪構成要件的欺騙行為，涉案行為僅僅是民事糾紛；

第二，行為人實施了構成要件意義上的欺騙行為，但主觀上不具有非法佔有目的（或相對人未產生認識錯誤，非基於認識錯誤而交付財物），涉案行為系民事欺詐，不構成合同詐騙罪。

第三，行為人客觀上實施了“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為，主觀上具有非法佔有目的，構成合同詐騙罪。

在司法實務中，對於上述第二種情形，即行為人客觀上確係實施了欺騙行為，如何論證其主觀上不具有非法佔有目的存在一定的難度。筆者認為導致該問題的核心是對“非法佔有目的”的錯誤理解，我們習慣性地將行為人實施欺騙行為後“經營謀利”的目的，錯誤的等同於刑事詐騙之“非法佔有”目的。

為了說明該問題，我們參考一起合同詐騙罪指控的無罪判決，對因確係存在欺騙行為而被控合同詐騙罪的案件中，如何論證行為人主觀上不具有非法佔有目的提供參考。

案件名稱：洪某某被控合同詐騙罪、職務侵佔罪一案

案號：（2002）廈刑初字第51號

首先，我們通過控方指控內容，瞭解本案的基本事實和控方的入罪思路：

被告人洪某某系香港普某投資有限公司、廈門普某房地產有限公司、廈門某都大飯店法定代表人、董事長。在將香港普某公司與香港福某集團進行股權置換時，指使財務陳某等人偽造廈門某都大飯店的賬目資料，虛列資產（經審核，某都大飯店固定資產現值15934萬元，被誇大為30437萬元），隱瞞負債（隱瞞欠銀行492萬美元貸款等債務），將廈門某都大飯店淨資產由實際上的1166萬元誇大為22732萬元）；同時隱瞞了香港普某公司已和寶雞市怡某公司簽訂合作經營廈門某都大飯店的協議並已收取該公司投資本金9834萬元的事實，誘使僑某投資有限公司、駿某國際有限公司、標某控股有限公司分別與其簽訂置換合同。從而騙取了香港福某集團的香港仁某有限公司4000股擁有全部業權權利的股份和40％的駿某國際有限公司對香港仁某有限公司的股東貸款5824萬元港幣，加上價值7073萬元港幣的香港福某公司新股票，以及354萬元港幣現金。

對於民事主體之間的合同行為，其最基本的目的就是通過合同行為經營獲利（謀取一定的利益）。“謀取利益”的目的本身並不違法，合同詐騙罪處罰的亦不是採用欺騙手段而經營獲利的行為，其實質是處罰以完全不履行合同義務或幾乎不履行合同義務的方式，以合同為“幌子”騙取對方財物的非法佔有行為。

以本案為例，即使認定行為人存在民事欺詐，存在虛列資產、隱瞞債務的行為，但上述欺詐行為目的是促成交易，行為人亦具有履行合同義務的意願和行為，其直接體現為以自身的履行行為，換取對方合同項下的履行行為，即對等給付的關係。

用一句話來說，合同詐騙罪的立法本意在於處罰以欺騙行為為手段的不履行行為，而不是欺騙行為本身。

結合法院判決理由，對此類案件無罪辯護的分析：

（一）本案的核心問題及法理分析

關於涉案行為是否是符合合同詐騙罪構成要件的欺騙行為，以及民事欺詐行為是否必然是構成要件意義上的欺騙行為，對於本案而言沒有太多討論的必要。

本案的核心問題是行為人虛列資產、隱瞞債務，使對方產生信賴，並基於信賴與其簽訂股權置換合同，

合同詐騙罪，是指行為人以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為，或者僅履行合同的小部分，而對合同義務的絕大部分無履行誠意以騙取他人財物的行為。民事欺詐行為，是指在民事活動中，一方當事人故意以不真實情況為真實的意思表示使對方陷於認識錯誤，從而達到發生、變更和消滅一定的民事法律關係的不法行為。兩者的區別是:主觀目的不同，行為故意內容不同。

民事欺詐行為的當事人採取欺騙方法，旨在使相對人產生錯誤認識，作出有利於自己的法律行為，然後通過雙方履行該法律行為謀取一定的利益，其實質是通過經營謀利

因此，合同詐騙罪是以直接非法佔有公私財物為故意內容，而民事欺詐則是通過雙方履約來間接謀取利益。

（二）洪某某雖存在虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，但欺騙行為的目的是為了促成交易，其主觀上不具有非法佔有他人財物的目的，不構成合同詐騙罪

本案中，洪某某在與福某集團進行股權置換時，虛列部分資產、隱瞞部分銀行貸款債務，違反了其在置換合同附件中對福某集團的某些承諾和保證。但是，其虛構事實、隱瞞真相是為了促使雙方達成股權置換協議，取得廈門某都大飯店裝修及營運所需資金，目的是通過履行置換合同而使自己獲利。並非通過該欺瞞行為佔有福某集團的財產。

首先，

合同中約定：“洪某某將負責持續注入資金給普某作為其支付某都註冊資本和建設、裝修某都大飯店費用的需要。此資金將通過由股東貸款給普某的方式實現，洪某某將放棄這些貸款要求償還的權利”，即廈門某都大飯店完工及營運前的所有註冊資金及建設、裝修費用均應由洪某某個人負擔，今後廈門某都大飯店無須向洪某某償還這些投資款。顯然，洪某某隻要履行這些義務其就不能非法佔有福某集團的財物。

其次，洪某某存在實際履行行為，證明其主觀上不具有非法佔有目的

從洪某某履行置換合同的情況看，洪某某在股權置換合同中共有九項約定義務，合同簽訂後即已履行了五項，特別是具有財產給付內容的義務已基本履行。

廈門某都大飯店憑藉此款於1999年9月8日投入試營業，說明洪某某主觀上不具有非法佔有福某集團財物的目的，客觀上既未非法佔有該筆貸款，亦未對福某集團造成損失。因為此時，香港福某集團已擁有60％廈門某都大飯店的股權，洪某某將銀行貸款投入裝修，不僅沒有侵害香港福某集團的利益，相反的是維護了香港福某集團的權益。

（三）洪某某隱瞞與其他公司簽訂合作協議的事實，與其是否構成合同詐騙罪不具有刑法上的因果關係

根據香港普某公司與寶雞市怡某公司的合作協議，怡某公司對廈門某都大飯店的投資權益僅侷限在40％的股權範圍內，其與香港普某公司之間的合作盈虧均應在此幅度之內，對福某集團的60％的股權不產生影響。

所以，洪某某對福某集團隱瞞其與怡某公司存在合作協議的事實，對其是否構成詐騙罪沒有刑法上的因果關係。

廈門市中級人民法院

刑事判決書

（2002）廈刑初字第51號

公訴機關廈門市人民檢察院。

被告人洪某某，漢族，大專文化，捕前系香港宏某企業集團、香港普某投資有限公司、廈門普某房地產有限公司、廈門某都大飯店法定代表人、董事長、廈門東某大酒店總經理。廈門市第八屆政協常委、廈門市榮譽市民。1999年11月3日因涉嫌職務侵佔被福建省公安廳監視居住，2000年1月10日被福建省公安廳刑事拘留，同年2月16日被逮捕。現羈押於廈門市第二看守所。

辯護人鍾某、林某，某律師事務所福州分所律師。

廈門市人民檢察院以廈檢起訴（2002）013號起訴書指控被告人洪某某犯合同詐騙罪、職務侵佔罪，於2002年2月7日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廈門市人民檢察院指派代理檢察員孫文華出庭支持公訴，被告人洪某某及其辯護人鍾某、林某到庭參加訴訟。

本案經合議庭評議並報本院審判委員會討論決定，現已審理終結。

廈門市人民檢察院起訴指控:

（一）合同詐騙罪

1998年，被告人洪某某在將香港普某投資有限公司（以下簡稱香港普某公司）與香港福某集團（其前身為標某控股有限公司）進行股權置換時，指使廈門某都大飯店的財務顧問陳某等人偽造廈門某都大飯店的賬目資料，虛列資產（經中國建設銀行福建省分行審核，某都大飯店已完工程應投資金額為131，935，981元人民幣，固定資產現值為15，934萬元人民幣，被告人洪某某卻將廈門某都大飯店1998年5月31日的固定資產誇大為28，446萬元港幣，摺合人民幣304，372，200元），隱瞞負債（隱瞞欠中國工商銀行廈門市分行492萬美元貸款等債務），將廈門某都大飯店1998年5月31日的淨資產由實際上的11，666，129．14元人民幣誇大為212，450，000元港幣（摺合人民幣227，32l，500元）；同時隱瞞了香港普某公司已和陝西省寶雞市怡某工貿有限責任公司（以下簡稱寶雞市怡某公司）簽訂合作經營廈門某都大飯店的協議並已收取該公司投資本金9834萬元人民幣的事實，誘使僑某投資有限公司、駿某國際有限公司、標某控股有限公司分別於1998年7月]7日、9月7日與其簽訂置換合同的主合同、附合同。從而騙取了香港福某集團的香港仁某有限公司4000股擁有全部業權權利的股份和40％的駿某國際有限公司對香港仁某有限公司的股東貸款58，246，606．34元港幣，加上54，408，959股香港福某公司新股票（每股作價1．3元港幣，共值70，73l，646．70元港幣）以及3，541，434．53元港幣現金。

（二）職務侵佔罪

1996年5月9日，被告人洪某某以進口設備實物投資的方式，以廈門普利花園大廈籌建處的名義從香港進口價值80萬美元的韓國產電梯和扶梯各4臺，並通過集友銀行廈門分行電匯40萬美元的貸款至香港宏某企業集團有限公司（以下簡稱香港宏某集團），另外40萬美元的貸款作為香港普某公司對普利花園大廈的投資款。

1997年7月14日，被告人洪某某又以進口上述設備為由，與廈門外貿（集團）公司五金礦產進出口公司（以下簡稱廈門五礦公司）簽訂了代理進口合同，由廈門五礦公司開出信用證並負責對外付匯。

而後，被告人洪某某利用其廈門某都大飯店法定代表人、董事長的職務便利，以預付賬款的名義將購匯資金6，893，984．84元人民幣支付給廈門五礦公司，並利用貨物的進口報關手續由廈門某都大飯店自行辦理的便利，以報關單原件丟失為由，向廈門五礦公司提供報關單複印件，通過廈門中行付匯80萬美元給香港宏某集團，作為被告人洪某某個人對該公司的股東貸款，從而將該80萬美元佔為已有。

為支持指控，公訴機關當庭宣讀和出示了證人證言、廈門某都大飯店、香港宏某集團財務賬目資料、相關的合同書、協議書、房地產價格評估報告書、《工程項目投資審查定案通知書》、《廈門某都大飯店資產價值估算說明》、審計報告、某都大飯店為股權置換重新調整的賬目資料、相關的企業法人營業執照、香港警方協查資料、公安機關關於本案的立案、破案登記表等證據證實其指控。

起訴認為，被告人洪某某在簽訂及履行合同過程中，以非法佔有為目的，虛構事實，隱瞞真相，以置換股權的手段，騙取香港福某集團財物，數額特別巨大，其行為已構成合同詐騙罪。

被告人洪某某還利用其擔任廈門某都大飯店法定代表人、董事長的職務便利，將該單位的財物佔為已有，數額巨大，其行為已構成職務侵佔罪。

被告人洪某某犯兩罪，依法應數罪併罰。

根據《中華人民共和國刑法》第224條 、第271條 第1款 、第69條 之規定，提請對被告人洪某某依法懲處。

經審理查明:

一、關於起訴指控的合同詐騙部分

被告人洪某某於1993年以港商身份到廈門投資，興建廈門普利花園大廈（商住房），1996年普利花園大廈部分功能改變，其中31，460平方米改為四星級標準的某都大飯店。

1998年，由於某都大飯店後期裝修缺少資金，為了融資裝修某都大飯店，使其儘快投人營運，被告人洪某某找了香港標某控股有限公司[談判後期標某公司被香港華鑫公司（福建省財政廳海外公司）控股改為福某集團]欲以香港普某投資有限公司60％的股權（即廈門某都大飯店60％的股權）與其進行股權置換達到融資目的。

之後，被告人洪某某讓某都大飯店的財務顧問陳某等人偽造某都大飯店的財務賬目資料，虛列廚房和洗衣房設備等資產，隱瞞其向中國工商銀行廈門市工行貸款492萬美元等負債，將所做假賬提交給香港福某公司，同時也沒有將香港普某公司已和寶雞市怡某公司簽訂合作經營廈門某都大飯店的協議及寶雞方已投資本金人民幣9834萬元的事實向香港福某集團披露。

在股權置換過程中，香港福某集團委託香港保柏測量師行對某都大飯店以已建成並投入運營的酒店進行評估，評估結果是1998年6月30日某都大飯店的公開市值為港幣348，750，000元。

後經福某集團與洪某某雙方協商，確定建成後的廈門某都大飯店的交易價格為31，000萬元港幣，廈門東某大酒店交易價格為14，000萬元港幣。之後，香港標某控股有限公司及其子公司僑某投資有限公司、駿某國際有限公司，分別於1998年7月17日、9月7日與被告人洪某某簽訂股權置換合同的主合同、附合同。

依據合同，被告人洪某某以其建成後的廈門某都大飯店的60％的股權即香港普某投資有限公司60％的股權與香港標某控股有限公司換取了香港標某控股有限公司全資子公司香港仁某有限公司4000股擁有全部業權產權的股份和40％香港標某控股有限公司全資子公司駿某國際有限公司對香港仁某有限公司的股東貸款58，246，606．34元港幣（即廈門東某大酒店40％的股權）、香港福某集團新股票54，408，959股（每股作價1．3元港幣，計價值70，731，646．70元港幣）及現金3，541，434．53元港幣。

依合同規定，洪某某仍將對廈門某都大飯店的建成負責並單方負擔其投入營運所需的全部資金，福某集團則僅對港濤向其披露的廈門某都大飯店的8000萬元人民幣貸款承擔60％的債務。股權置換後，被告人洪某某以置換取得的東某大酒店40％的產權向工商銀行質押貸款人民幣3000萬元，該款大部分用於某都大飯店的後期裝修及營運。

本案偵查期間，福建中興有限責任會計師事務所接受福建省公安廳的委託，審計認定廈門某都大飯店1998年5月31日的淨資產為11，666，129．14元人民幣。而在被告人洪某某向福某集團提供的賬冊中其資產為212，450，000元港幣，摺合人民幣227，321，500元。

認定上述事實的證據有:1．被告人洪某某供述:其在香港普某投資有限公司與香港福某集團進行股權置換時，指使廈門某都大飯店的財務顧問陳某、香港宏某集團副總經理施明輝偽造某都大飯店的賬目資料、虛列某都大飯店廚房、洗衣房設備投入資產，隱瞞銀行4000萬元人民幣的負債及其做假賬，目的是要讓對方對股權置換更有信心促成合作成功。其隱瞞某都大飯店負債、虛列資產是一種商業包裝行為，福某集團也存在著相同情況。某都大飯店在股權置換前後的淨資產不是負數。股權置換中其僅拿到對方現金港幣162萬元。其以東某大酒店40％權益作質押，向工商銀行貸款人民幣3000萬元，除部分用於償還飯店債務外，基本用於某都大飯店的後期裝修。

2．證人陳某（某都大飯店財務顧問）證詞:證實了在香港普某投資有限公司與香港福某集團進行股權置換時，其受洪某某指使偽造了某都大飯店的賬目資料，實施了虛列資產、隱瞞債務等行為。

3．證人蘇某（香港福某集團副董事長）、蘇某某1（香港福某集團總經理）、楊某某（香港福某集團聯席董事）、謝某某（香港福某集團副總經理）、吳某某（香港福某集團董事）等香港福某集團相關人員證詞:該五個證人證實香港福某集團與香港普某投資有限公司進行廈門某都大飯店股權置換的經過，置換時他們均不知廈門某都大飯店隱瞞債務、虛列資產等情況。並證實被告人洪某某在股權置換初期原本是想用廈門某都大飯店60％的股權與香港標某控股有限公司換取現金，融資裝修某都大飯店，後福某集團堅持用福某股票換取，洪某某最後接受。在股權置換合同簽訂時，福某股票暴跌，洪某某提出更換條件，因福某集團不同意，後洪某某隻好接受了。

4．證人康某某（東某大酒店財務部副總經理）證詞:證實被告人洪某某以東某大酒店40％的股權向工商行貸款人民幣3000萬元，大部分用於某都大飯店的後期裝修，部分變現。

5．福某集團有限公司致省公安廳函，證實其與洪某某股權置換的目的、動機等事實。

6．相關企業登記資料、合同等書證:（1）某都大飯店企業法人營業執照。（2）香港普某投資有限公司董事會成員名單。（3）《置換合同》英文本及翻譯件各一冊。其主合同第9．5條約定:“各方確認標某和駿某參加合同的前提是:（A）某都的註冊資本已全部繳付完畢；（B）某都大飯店已建設完畢並運作正常；（C）不論支付某都大飯店的建設和裝修費用或支付任何一部分某都的註冊資金，某都都不需要普某進一步注人資金。……洪某某將負責持續注人資金給普某作為其支付某都註冊資本和建設、裝修某都大飯店費用的需要。此資金將通過由股東貸款給普某的方式實現，洪某某將放棄這些貸款要求償還的權利。”（4）福某集團與被告人洪某某簽訂股權置換合同附合同複印件。（5）福某集團與洪某某股權置換的情況說明、有關資料及洪某某簽收股票、港幣的憑證。

7．香港羅兵威永道會計師事務所對香港普某公司的審計報告及其翻譯。

8．香港保柏測量師行估價報告。

9．中國建設銀行福建省分行（2000）312號《工程項目投資審查定案通知書》、福建省建銀工程技術經營諮詢中心《致委託估價方函》及其附件2建銀房估字（2000）041號房地產價格評估報告書、附件3《關於廈門某都大飯店實物類流動資產和部分固定資產價值估算的說明》。

10．工商銀行以被告人洪某某用東某大酒店40％股權抵押發放人民幣3000萬元給洪某某裝修廈門某都大飯店的有關資料。

二、關於起訴指控的職務侵佔部分

1996年被告人洪某某以其香港宏某集團代廈門某都大飯店從境外購買價值80萬美元的韓國產電梯和扶梯各4臺，同年5月9日被告人洪某某以其廈門普利花園大廈籌建處的名義（當時廈門某都大飯店還未註冊）通過集友銀行廈門分行電匯40萬美元給香港宏某集團用於支付電梯貨款，另外40萬美元則作為洪某某的香港普某公司對其普利花園大廈的投資款。

1997年2月14日，被告人洪某某又以對外支付電梯款為藉口，與廈門五礦公司簽訂了代理進口合同，由廈門五礦公司開出信用證並負責對外付匯。而後，被告人洪某某指示廈門某都大飯店的財務人員以預付賬款的名義重複付匯，將購匯資金6，893，984．84元人民幣支付給廈門五礦公司，並利用貨物的進口報關手續由廈門某都大飯店自行辦理的便利，以報關單原件丟失為由，向廈門五礦公司提供報關單複印件，通過廈門中行付匯80萬美元給香港宏某集團，香港宏某集團從香港銀行兌出現金港幣5，936，296．18元，作為被告人洪某某個人對該公司的股東貸款。

認定上述事實的證據有:1．被告人洪某某供述:其在明知廈門某都大飯店八部電梯款已付的情況下，又假籤代理進口合同由廈門五礦公司幫助對外付匯80萬美元到香港宏某企業集團有限公司賬上，作為其對該公司的股東貸款，用於還先前公司所欠的借款。

2．證人康某某（東某大酒店財務部副總經理、採購部經理）證詞:證實洪赤豆（洪某某的哥哥）和梁某曾到汕頭購買用於衝抵廚房設備的發票。

3．證人陳某（某都大飯店財務顧問）證詞:證實其向洪某某彙報了預付給廈門五礦公司的賬款還虛掛後，洪某某表示他會想辦法衝賬。

並證實調整某都大飯店賬目的經過。

4．證人梁某（香港宏某集團財務助理）證詞:證實1998年冬季洪某某指使其和洪赤豆到汕頭購買銷售發票的經過。

1997年2月，廈門某都大飯店曾以電梯款的名義委託廈門五礦公司開80萬美元的信用證給香港宏某集團，當時洪某某知道這筆電梯款已經支付了。後來，這個信用證的贖單款是從銀行貸款裡支付的。並證明廈門某都大飯店財務人員如何做賬，洪某某肯定要過問。特別是調整的賬（即不真實的賬）肯定是在洪某某的同意下調整的，陳某不可能擅自做主。

5．證人蘇某某（廈門某都大飯店值班工程師）證詞:證實廈門某都大飯店沒有安裝洗衣設備，廚房設備及用具系中港不鏽鋼廠生產。

6．證人林某某（原香港宏某集團員工）證詞:證實洪某某以購電梯款的名義從廈門開出編號為LC73A0196/97號信用證金額為80萬美元，然後由其到香港銀行議付，於1997年2月17日折成5，936，296．18元港幣，其按照洪某某的要求在香港宏某集團賬上體現為洪某某的股東貸款，當天其按洪某某指示將其中的500萬元港幣轉到洪某某個人賬上作為股東往來賬。

7．相關書證:（1）香港宏某集團賬目資料。

（2）香港宏某集團、廈門某都大飯店、香港普某投資有限公司董事會成員名單。

（3）香港宏某集團流水賬。

（4）廈門五礦公司提供的代理進口電梯資料。

（5）廈門海關提供的相關的該80萬美元USD電梯的報關資料。

（6）工礦產品購銷合同。

（7）集友銀行廈門分行提供的付40萬美元USD進口電梯款的相關資料。

（8）香港警方協查資料，①證實1997年2月香港普某公司股東股權變化情況為:1991年11月7日於香港註冊，原名華馳發展有限公司，公司總股份為2股，每股港幣1元，兩名股東各持1股。

1992年4月，更名為普某公司，總股份增至100萬股，除原來兩股東所持兩股外，新股東洪某某投入979，999港元，持有該公司979，999股，黃銘投入19，999港元，持有19，999股。

1992年5月，原來兩股東將其持有的兩股分別轉讓給洪某某及黃銘，使洪某某佔有普某公司98％股份，黃銘佔2％股份。

1992年9月股東及股權變動，洪某某佔68％股份，孫琦佔29％股份，陳卓文佔2％股份，阮廣錫佔1％股份。

1994年11月，阮廣錫將其持有的1％股份轉讓給Granni Management Consultants Ltd，1997年2月，孫琦將其持有的29％股份轉讓給洪某某，使洪某某在普某公司的持股增加為97％。陳卓文2％，Granni公司1％，此種股權分佈狀況保持到1998年。②證實了1997年2月17日有一筆5，936，296．18元港幣匯人香港宏某集團戶頭，並於當日轉出500萬元港幣。

認定本案上述事實的證據，均經庭審舉證、質證，證據之間能相互印證，本院予以確認。

對於公訴機關關於合同詐騙罪的指控，被告人洪某某辯稱:1．其與福某集團股權置換是二家香港公司之間的合法商業行為，不是合同詐騙。其虛列部分資產、隱瞞部分債務是一種商業包裝，目的是要讓對方對股權置換更有信心以促成合作成功。且福某集團也有相同的行為。

2.廈門某都大飯店在股權置換前後的淨資產不是負數，福建中興有限責任會計師事務所受福建省公安廳委託作出的廈門某都大飯店1998年5月31日淨資產為-11，666，129．14元人民幣的審計認定不符合事實。

廈門某都大飯店的實際價值應以香港保柏測量師行評估的348，750，000元港幣為準，因此，其與福某集團簽訂和履行股權置換合同不構成詐騙犯罪。

洪某某的辯護人亦提出被告人洪某某的行為不構成合同詐騙罪。

理由是:1．被告人洪某某與香港福某集團股權置換的目的是融資裝修某都大飯店，使之投人正常運營。

2．在股權置換中被告人洪某某雖然虛列部分資產、隱瞞部分債務，但其用意僅在於增強福某公司與其合作的信心。

雙方在股權置換時依據香港保柏測量師行的評估結果，依照市場規律協商作出的定價是當事人的真實意思表示，是合法有效的。洪某某的虛列資產、隱瞞債務對該價格的產生及確認不起決定因素。

3．股權置換後被告人洪某某積極努力地履行置換合同，合同約定的主要義務其已基本履行，也未轉移、揮霍從福某集團置換取得的財產，其主觀上不具有非法佔有他人財物的目的，其行為不構成合同詐騙罪。因此，本案是合同糾紛，不是合同詐騙犯罪。

4．公訴機關以認定某都大飯店股權置換時資產負債情況為11，666，129．14元人民幣，依據是福建中興有限責任會計師事務所的估價報告和審計報告，該兩份報告卻違反了《中國註冊會計師獨立審計基本準則》第23條和《獨立審計具體準則第7號一審計報告》第29條等規定，均為無效證據，不能作為定案依據。

5．寶雞市財政證券公司和寶雞市怡某公司對廈門某都大飯店的9834萬元投資款不是廈門某都大飯店的負債，而是廈門某都大飯店的資產。香港普某公司與寶雞市怡某公司的合作協議，及其相關的廈門某都大飯店董事會決議明確規定，在洪某某與福某集團股權置換後香港普某公司與寶雞市怡某公司共同擁有廈門某都大飯店和東某大酒店40％的股權，寶雞市怡某公司並不因其該筆投資而在40％股權之外另行持有廈門某都大飯店的股權。

在此情況下，寶雞市怡某公司對廈門某都大飯店和東某大酒店的權益均以40％的股權為限，其所佔股權份額及今後的盈虧均不會影響福某集團的利益。

因此，洪某某對福某集團隱瞞此事不能構成對福某集團的合同詐騙。

本院認為，被告人洪某某與香港福某集團股權置換中確實存在虛列資產和隱瞞債務等行為。但縱觀本案的全部事實，應當認定該行為是屬經濟活動中的民事欺詐，而不是合同詐騙。

合同詐騙罪，是指行為人以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為，或者僅履行合同的小部分，而對合同義務的絕大部分無履行誠意以騙取他人財物的行為。

民事欺詐行為，是指在民事活動中，一方當事人故意以不真實情況為真實的意思表示使對方陷於認識錯誤，從而達到發生、變更和消滅一定的民事法律關係的不法行為。

兩者的區別是:主觀目的不同，行為故意內容不同。

民事欺詐行為的當事人採取欺騙方法，旨在使相對人產生錯誤認識，作出有利於自己的法律行為，然後通過雙方履行該法律行為謀取一定的“非法利益”，其實質是牟利；而合同詐騙罪雖然客觀上可引起他人一定民事法律行為的“意思表示”，但行為人並沒有承擔約定民事義務的誠意，而是隻想使對方履行那個根本不存在的民事法律關係的“單方義務”，直接非法佔有對方財物。

因此，合同詐騙罪是以直接非法佔有公私財物為故意內容，而民事欺詐則是通過雙方履約來間接獲取非法財產利益。

本案中，被告人洪某某在與福某集團進行股權置換時，虛列部分資產、隱瞞部分銀行貸款債務，違反了其在置換合同附件中對福某集團的某些承諾和保證。

但是，其虛構事實、隱瞞真相是為了促使雙方達成股權置換協議，取得廈門某都大飯店裝修及營運所需資金，目的是通過履行置換合同而使自己獲利。

並非通過該欺瞞行為佔有福某集團的財產。

首先，從該股權置換合同約定的內容看，被告人洪某某在客觀上也難於通過簽訂該合同對福某集團實施詐騙。

因為根據合同，“洪某某將負責持續注入資金給普某作為其支付某都註冊資本和建設、裝修某都大飯店費用的需要。

此資金將通過由股東貸款給普某的方式實現，洪某某將放棄這些貸款要求償還的權利”，即廈門某都大飯店完工及營運前的所有註冊資金及建設、裝修費用均應由洪某某個人負擔，今後廈門某都大飯店無須向洪某某償還這些投資款。

顯然，被告人洪某某隻要履行這些義務其就不能非法佔有福某集團的財物。

其次，從被告人洪某某履行置換合同的情況看，被告人洪某某在股權置換合同中共有九項約定義務，合同簽訂後即已履行了五項，特別是具有財產給付內容的義務已基本履行。

廈門某都大飯店憑藉此款於1999年9月8日投入試營業，說明被告人洪某某主觀上不具有非法佔有福某集團財物的目的，客觀上既未非法佔有該筆貸款，亦未對福某集團造成損失。

因為此時，香港福某集團已擁有60％廈門某都大飯店的股權，被告人洪某某將銀行貸款投入裝修，不僅沒有侵害香港福某集團的利益，相反的是維護了香港福某集團的權益。

此外，根據股權置換合同，福某集團取得的是建成投人營運後的廈門某都大飯店的60％的股權，又據香港保柏測量師行的評估，建成投入營運後的廈門某都大飯店的公開市值為港幣348，750，000元。

即便福建中興有限責任會計師事務所審計所的審計報告有效，那麼，兩項折抵後，廈門某都大飯店投入營運後的淨資產仍為正數。

因此在這種情況下，公訴機關依據福建中興有限責任會計師事務所的審計報告，指控洪某某合同詐騙理由不足，不能成立。

而根據香港普某公司與寶雞市怡某公司的合作協議，寶雞市怡某公司對廈門某都大飯店的投資權益僅侷限在40％的股權範圍內，其與香港普某公司之間的合作盈虧均應在此幅度之內，對福某集團的60％的股權不產生影響。

所以，被告人洪某某對福某集團隱瞞此事對其是否構成詐騙罪已沒有法律上的因果關係。

對於公訴機關關於職務侵佔罪的指控，被告人洪某某提出辯解稱:1997年2月其是廈門某都大飯店的惟一股東，對某都大飯店擁有100％的產權，其從廈門某都大飯店重複付匯給香港宏某集團的後果是其作為股東在廈門某都大飯店的投資款減少80萬美元，在香港宏某集團的投資款增加80萬美元，因此，該行為屬於自己的公司內部調動資金，不是職務侵佔，不構成職務侵佔罪。

洪某某的辯護人也認為，被告人洪某某的行為不構成職務侵佔罪。

理由是:香港普某公司是廈門某都大飯店的惟一股東權益人。

被告人洪某某是香港普某公司的全部股東權益人，也是廈門某都大飯店的全部股東權益人，其在自己企業內部調動資金進行經營，是調動自有財產，其行為沒有非法佔有他人企業合法財產的犯罪故意，客觀上也沒有非法佔有他人企業合法財產的行為，其行為沒有任何社會危害性，依法不構成職務侵佔罪。

本院認為，被告人洪某某於1997年2月14日，在廈門某都大飯店所購電梯已對外付匯的情況下，又以支付該電梯款為名，通過廈門五礦公司開出信用證，重複付款80萬美元給香港宏某集團，作為其個人對香港宏某集團的股東貸款。

該行為違反了我國外匯管理的有關規定，但不能構成職務侵佔罪。

職務侵佔罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為。

本罪侵犯的客體是公司、企業或者其他單位財產的所有權。

侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物。

本案中，香港普某公司是香港宏某集團和廈門某都大飯店的全部股東權益人，分別持有其100％的股份，而被告人洪某某於當時則是香港普某公司的全部股東權益人，也是廈門某都大飯店的全部股東權益人，因此，其在自己公司內部調動資金，是其支配自有財產進行的經營活動，其行為主觀上沒有非法佔有他人合法財產的犯罪故意，客觀上也未非法佔有他人合法財產，故其行為不符合職務侵佔罪的特徵。

綜上，本院認為，起訴指控被告人洪某某犯合同詐騙罪和職務侵佔罪缺乏法律依據和事實依據，指控罪名不能成立。

被告人洪某某及其辯護人的辯解、辯護意見有理，應予採納。

據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條 第（二）項 之規定，判決如下:

一、被告人洪某某無罪。

二、隨案移送的被告人洪某某的個人物品發還（物品清單附後）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向福建省高級人民法院提出上訴。

書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長邱毅爭

審判員周漢聰

審判員王福元

二OO三年一月十九日

書記員鄭婉紅

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