职务犯罪中“国家工作人员”之认定

刑法规定“国家工作人员”的概念《中华人民共和国刑法》第九十三条规定:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

从概念我们可以明确得出以下四类人是国家工作人员:

1、国家机关中从事公务的人员。

2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

4、其他依照法律从事公务的人员。

第一,从概念上看,我们先确定什么是“从事公务”?

刑法规定的四类国家工作人员都要求从事公务,只有从事公务才有可能是国家工作人员,那什么是“从事公务”呢?

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一点第(四)项作出了说明:从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

此外《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》也作出了刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的解释将农村基层组织人员协助人民政府从事相关七种行为视为其他依法从事公务人员。

第二,贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体是“国家机关工作人员”,在“从事公务”的国家工作人员中又如何认定呢?

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有明确规定:

刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

第三,关于委派的问题

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》:所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论:国有公司、企业改制为股份有限公司后.原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

国家出资企业中间接委任的问题。2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

间接委任问题是在实务中容易成为控辩争议的焦点。一般来说,对于典型的党委或党政联席会议研究通过的,并不会有争议。但是对于一些非典型的情况,比如董事会决定任命后,告知党委的,党委例行公事作出同意或批准的,这种情形能否认定为国家工作人员呢?因为该司法解释本身就是对于国家工作人员这个概念的扩张性解释,如果对这个解释再从宽解释,很容易把国家出资企业中很多普通员工都纳入到国家工作人员的范畴,这于立法本意不符。所以,在国家出资企业中,只有党委、党政联席会议等对人员任命进行实质性研究、批准的,才能认为是国家工作人员。决策权在董事会、管理层,党委等并不实质研究,只是程序性批准、同意的,不能视为国家工作人员。

因此,“委派从事公务”的同样以“国家工作人员”论。

侦查实践中要注意“委派”和“受委托从事公务”的法定性,既是经法定程序确认,具有法律效力的,要注意书证的收集,而不是只取言词证据就能定性的。

第四,委托管理、经营国有财产的人员是否是国家工作人员的问题。

我国刑法第三百八十二条第二款规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。但这一条并不意味着委托管理、经营国有财产的人员就是国家工作人员。比如银行临时聘用的信贷员、国有财产的承包人等。因为该法律规定属于法律拟制而不是注意规定。简言之,这些人员在非法占有国有财物时,以贪污论。但挪用国有资产的,却只能构成挪用资金罪。收受他人贿赂的,也只能构成非国家工作人员受贿罪。

“国家工作人员”的范围随着时代的变迁和社会的发展不断变化着,立法本意在于加大打击贪污、贿赂和渎职犯罪的力度。


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