案情
分歧
本案爭議焦點有兩個：一是鄒某的行為是否滿足生產、銷售不符合安全標準的食品罪“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”這一法定危險要件；二是對鄒某的行為是行政處罰還是入罪處理。
評析
一、非法經營河豚魚的行為是否滿足生產、銷售不符合安全標準的食品罪所要求的危險要件
根據刑法第一百四十三條關於生產、銷售不符合安全標準的食品罪的相關規定，成立該罪首先要滿足“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”這一法定危險要件。對鄒某的行為是否滿足上述要件，形成兩種意見：
另一種意見認為，鄒某所售河豚魚乾屬於國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的食品，應當認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”。
筆者同意後一種意見，具體分析如下：
（一）生產、銷售屬於國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的食品，應當認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”
（二）鄒某所售河豚魚乾屬於國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的食品
河豚為有毒魚類。相關資料顯示，河豚所含河豚毒素對人的致死量為6～7 ug/kg，0.5mg河豚毒素即可使70 kg的成人中毒死亡。河豚毒素化學性質穩定，日曬、鹽醃及一般烹調手段均不能使其破壞。近年來，因食用河豚魚、河豚魚乾中毒的情況時有發生。基於此，國家食藥監總局等相關部門多次下發通知禁止河豚魚的生產經營。
2011年1月10日，國家食品藥品監督管理局下發的《關於經營河豚魚導致食物中毒案件行政處罰的有關事項的通知》（食藥監辦食函[2011]12號）明確要求“餐飲服務提供者經營河豚魚導致食物中毒，其行政處罰適用食品安全法第八十五條第八項，按生產經營國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品論處”。同年6月9日，國家食藥監局辦公室《關於餐飲服務提供者經營河豚魚有關問題的通知》（食藥監辦食函[2011]242號），進一步強調，嚴禁任何餐飲服務提供者加工製作鮮河豚魚。對經營河豚魚的，依照食品安全法第八十五條的規定進行處罰。
2013年，國務院對食品監管的機構職能進行調整後，新成立的國家食品藥品監督管理總局對食品生產經營環節進行全程監管。2015年食品安全法修正實施後，國家食品藥品監督管理總局將禁止經營河豚魚的範圍從餐飲環節延審到流通環節。2015年10月15日，國家食品藥品監督管理總局辦公廳《關於流通環節是否允許銷售河豚魚有關問題的覆函》（食藥監辦食監二函〔2015〕624號）明確：河豚魚含有河豚毒素，儘管不同品種河豚毒素差異明顯，但其食用安全風險均較大。河豚魚屬於食品安全法第三十四條 “禁止經營不符合食品安全要求的食品”，在河豚魚相關安全標準發佈之前，禁止食品經營者銷售河豚魚；對銷售河豚魚的，依照食品安全法第一百二十四條的規定處罰。
2016年9月22日，農業部辦公廳、國家食藥監總局辦公廳下發《關於有條件開放養殖紅鰭東方魨和養殖暗紋東方魨加工經營的通知》（農辦漁〔2016〕53號），有條件開放了兩個河豚品種的生產經營。但該通知從魚源基地、加工設備、技術人員、制度規範等方面，對養殖加工企業作了嚴格的要求，並明確河豚產品的河豚毒素含量不得超過2.2mg/kg。
綜上可知，國家食藥監局2011年通知明確，對經營河豚魚的行為，按生產經營國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品論處。國家食藥監總局辦公廳2015年覆函認為，河豚魚屬於食品安全法第三十四條 “禁止經營不符合食品安全要求的食品”。該覆函雖未直接明確河豚魚屬於“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產經營的食品”，但從食品安全法第三十四條內容看，“禁止經營不符合食品安全要求的食品”已涵蓋了“國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品”。故仍可將河豚魚認定為“國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品”。2016年9月，國家有條件開放了部分河豚魚的加工經營，本案顯然不符合開放經營的相關情形。
二、對非法經營國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的食品的行為是否一概入罪
對非法經營國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的食品的行為是否一概入罪，審判實踐中存在兩種觀點：
一種觀點認為，根據《解釋》第一條第三款之規定，該情形應認定為刑法第一百四十三條規定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，即滿足生產、銷售不符合安全標準的食品罪的危險要件，為了體現國家從嚴打擊食品犯罪的刑事政策，對該行為應一概入罪。
另一種觀點認為，實踐中此類行為的社會危害性不宜一概而論，食品安全法第一百二十三條第一款規定了此類情形的行政處罰，故實踐中應區分情況，不宜一概入罪處理。
筆者同意後一種觀點。理由為：
生產、銷售不符合安全標準的食品罪系具體的危險犯，其是以行為對法益侵害的危險作為犯罪的根據，入罪前提要達到法定的危險標準，故成立該罪需要根據行為當時的具體情況判斷是否存在現實的危險。就非法經營河豚魚的行為而言，宜從銷售金額、毒素含量、行為後果等方面綜合判斷行為對法益侵害的危險程度，為經營行為設置一定的入罪門檻，以突出刑事打擊重點，並與食品安全法中的違法行為拉開距離，為行政處罰留出空間。本案中，鄒某銷售河豚魚乾2.4公斤，所售河豚魚乾河豚毒素含量為22.9mg/kg，不僅遠超出理論上的致人死亡量，參照農辦漁〔2016〕53號通知關於 “河魨產品的河豚毒素含量不得超過2.2mg/kg” 的要求，也超出上述標準十餘倍，故對鄒某宜入罪處理。（作者單位：福建省高級人民法院）
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