何国科：关于慈善募捐的六个法律问题

慈善募捐的法律能力建设

关于慈善募捐的概念

《慈善法》规定，慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。这里面有三个关键词：慈善组织、慈善宗旨、募集财产。

慈善组织，只有慈善组织才可以开展慈善募捐。《慈善法》第八规定，本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。所以，慈善组织都是社会组织，但并不是所有社会组织都是慈善组织，慈善组织是组织属性，社会组织是组织形式。

只有慈善组织才能开展慈善募捐，如果不是慈善组织，可以通过申请认定为慈善组织或联合有公开募捐资格的慈善组织开展慈善募捐。

慈善宗旨，包括《慈善法》第三条规定的慈善活动，扶贫、济困、扶老、救孤、助残、优抚、环境保护、灾害救助、促进教科文卫体健康发展等活动。另外慈善组织基于慈善宗旨，也要依据慈善组织章程规定的宗旨和业务范围。比如一个做儿童的的慈善组织，就不得开展青少年方面的慈善募捐。

募集财产，在慈善捐赠中提到过财产的范围，慈善财产包括货币、动产、不动产以及知识产权均属于财产的范围。

关于公开募捐和定向募捐

慈善募捐是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动，分为定向募捐和公开募捐。公开募捐是指慈善机构面向社会公众公开进行募捐活动，这里的公众是指不特定的第三人，慈善组织在进行公开募捐时必须取得相应的公开募捐资格。定向募捐是指慈善机构面向特定对象进行募捐的活动。特定对象一般是指发起人、理事会、会员等特定对象。定向募捐必须向募捐对象说明募捐的目的、款物的用途等，不得采取或变相采取本法第二十三条规定的方式。

关于募捐资格的取得

《慈善法》公布以后，公开募捐资格有所放宽，由原来的身份管理转变为资格管理。只要符合条件的都可以申请获得公开募捐资格，违规募捐的也可以取消募捐资格。《慈善法》规定，登记满两年，内部治理结构健全、运作规范的，可以向民政部门申请公开募捐资格。

《慈善组织公开募捐管理办法》中对如何申请公开募捐资格进行了详细规定，比如：

1.理事会有效决策，理事会能够理事，并且依照章程规定召开理事会，由理事会表决重大事项；

2.理事会、监事会人员符合规定，同一单位关联关系理事、监事人员不超过1/3，省级慈善组织监事会至少三名监事；

3.法人是内地居民，理事会成员非内地不超过1/3，理事长是内地居民，排除港澳台和外国人，另外理事会成员当中非内地居民的不超过1/3；

4.秘书长专职，理事长不得兼秘书长；

5.社会组织评估3A以上，办理纳税义务；

6.没有违法情形，未纳入异常名录，申请两年内没有遭受行政处罚，没有其他违法行为。

关于募捐方案

慈善组织应当在开展公开募捐活动的十日前将募捐方案报送登记的民政部门备案。有业务主管单位的同时报业务主管单位。根据《慈善法》二十六条的规定，不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作开展慈善募捐。所以，不论是具有公开募捐资格还是和具有公开募捐资格的组织联合，都要制定募捐方案，报民政部门备案。

1.募捐目的，开展慈善募捐的目的，要符合宗旨和业务范围，符合慈善法第三条规定；

2.起止时间，募捐地域。慈善募捐的开始和终止时间，募捐的地域范围，如果募捐活动跨区域的还需要报所在地民政部门备案；

3.募捐活动负责人以及联系方式。确定主要负责人，以方便捐赠人联系，如果存在违法情形，负责人承担法律责任；

4. 接受捐赠方式、银行账户。货币捐赠，实物捐赠、物资捐赠、以及接受账户，一般是写具有公开募捐资格组织的银行账户；

5. 受益人，募集款物用途。募捐收益人是谁，募捐的款物将会用在什么地方，都需要在募捐方案中列明；

6. 募捐成本，剩余款项用途。募捐成本可以列支，包括因为募捐产生的交通费，餐饮费，食宿费等费用。剩余款项如何继续用于慈善目的，遵守相似性原则。

关于开展慈善募捐的要求

开展慈善募捐，应当尊重和维护募捐对象的合法权益，保障募捐对象的知情权，不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠。开展募捐活动，不得摊派或者变相摊派，不得妨碍公共秩序，企业生产经营和居民生活。

1. 没有公开募捐资格组织或个人；

2. 虚构事实等方式，诈骗诱导募捐对象实施；

3. 向单位摊派或者变相摊派的；

4. 妨碍公共秩序，企业生产经营或者居民生活。

其法律责任是，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。

关于慈善募捐实践操作过程的案例分析

案例一

深圳市XXX慈善基金会2016年6月30日在深圳市民政局注册登记，业务范围：(一)资助普及慈善理念，弘扬慈善文化；(二)开展救灾赈济、安老助孤、扶贫助学等；(三)支持教育、文化、卫生、体育与环境保护等社会公共服务设施建设；(四)资助开展社会公益领域相关课题研究、国际交流等活动。

2016年底，基金会开设了“XXX公益平台”开展慈善募捐，具体表现为：募捐活动目多为实现佛教功德；募捐活动的具体内容多为“放生”“立佛像”“玛尼石”“光明机”等募捐项目，并在募捐项目介绍中介绍一些募捐案例提到“没有相亲前，我捐了几次钱用于放生：阴债不还，婚姻难成，放生消业障，放生还阴债”“一次巧遇某寺出家师父，让我读地藏经，我和丈夫每天早晚读两遍，两星期后见到奇效了，把所有的困难全慢慢化解，还通过平台捐了两个地藏像，第二年就赚了200多万”。

分析：

1.该基金会没有公开募捐资格却在网络平台上进行公开募捐，是违反了公开募捐的相关规定的；

2.募捐活动多为“放生”“立佛像”“玛尼石”“光明机”等，超越宗旨和业务范围；

3.介绍的募捐方案涉嫌诱捐、骗捐的问题。

案例二

广东省某基金会，2007年在广东省民政厅登记注册具有公开募捐资格的基金会，主要从事水源保护等公益事业，2012年设立了50多个专项基金，开展环境保护的工作，其中有一个专项基金会在募捐过程中，在募捐方案中使用了五张珠江流域的照片，这五张照片为某摄影志愿者刘某所拍摄，刘某认为基金会使用相关募捐照片的并未得到其许可，向法院提起诉讼，要求基金会承担侵权责任。人民法院在审理过程中，查明了相关事实，基金会未得到原告的授权，侵犯了原告的知识产权，要求基金会停止侵权行为，并赔偿原告的损失。

分析：

1.对专项基金的管理会出现很多法律风险，尤其是具有公开募捐资格的社会组织一定要注意；

2.募捐你中使用的相应的照片、材料，是否得到了授权，如果没有那就面临着法律风险。

案例三

2013年11月12日凉山汉达社工服务中心注册成立，成立期间发起“让孤寡老人有鸡蛋吃”“让山里娃跑进马拉松” 成都慈善总会认领该项目并审核后向社会发起募捐。共计募集资金11万元，凉山汉达社工服务中心主任闫伟杰并未组织开展此项目，却安排会计虚开发票，虚列购买鸡苗款5万元，并将该发票入账。2016年 6月11日凉山汉达社工服务中心主任闫伟杰涉嫌职务侵占被刑事拘留，11月24日西昌市人民法院判决闫伟杰职务侵占罪、挪用资金罪案件，判处闫伟杰有期徒刑一年，缓刑一年。

分析：不得侵占、挪用慈善募捐的财产，严重者可以追究刑事责任。

案例四

上海某公益基金会，不具有公开募捐资格，主要开展儿童方面的公益活动，2016年12月接受某营利公司委托，在中国青年XX促进会年会的时候，举办一场慈善拍卖晚宴。上海某基金会找到海南一家公募资格的基金会作为慈善晚宴的发起方，上海基金会具体执行，为留守儿童募集资金，2017年年检时，民政局以基金会开展慈善募捐活动联合非法组织开展，进行行政约谈，并且要求改正。

分析：中国青年XX促进会并不是一个合法登记的社会组织，属于离岸社团，开展慈善募捐的过程中，需要考虑合作方是否有资质，尽到合理的注意义务。包括了解在国内是合法注册的实体，有相应执照的，对于主体、模式、内容，只要尽到合理审慎的义务。

作者 | 何国科

北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心 执行主任

北京致诚律师事务所律师

2017年11月30日