刑事和解是否一定能取保或撤案

一、達成刑事和解不代表構成犯罪


達成刑事和解不代表當事人本人認為自己的行為構成犯罪,更不是願意承擔刑事責任的表現。刑事和解僅僅代表當事人願意承擔民事賠償責任,很多時候甚至是當事人意圖“以民代刑”的表現。刑事和解的本質是通過給付金錢或情緒價值方面的代價,從而獲得法益受侵害者的理解,這被視為是對已受損法益的修補,並因此可以降低某具體行為刑事上的可罰性。它代表的是法律所允許的功利主義以及修復主義,與刑法最主要的懲罰功能和預防功能也有間接關係,但關係不大。綜上,刑事和解不是犯罪構成方面的問題,而是刑事責任範疇的問題。


二、達成刑事和解也不代表不構成犯罪


“未經判決,任何人不能被認定為有罪。”這是每個現代國家都遵循的一個刑事訴訟原則,我國也不例外,因此一旦進入刑事訴訟程序,是否構成犯罪,其實是由審判機關最後認定的。但由於刑事訴訟中的每個階段都有一個對案件如何處理具有決定權的機關,所以也可以理解為其實刑事訴訟的每個階段都至少存在一名類似於“法官”的人物。往大了說,是否構成犯罪是要依據法律來判定的;往小了說,是每個階段都由具體的辦案機關、辦案人員來判定的。——即不由被害人判定。


三、達成刑事和解可能會加強關於有罪的“內心確信”


如果連侵權行為都沒有,那麼肯定是不需要刑事和解的。因為控告人/被害人的權利基礎不存在,如果是沒有權利基礎的人問另一個人要錢,那不叫刑事和解,那叫敲詐勒索。所以如果被控告方或者犯罪嫌疑人/被告人意圖達成刑事和解,至少說明了一點——承認自己存在某種不當行為。


至於這種不當行為是否能夠被認定為構成犯罪,雖說之後才可認定,但在辦案部門對此進行審查的時候,至少犯罪構成中的部分要件或者部分要件產生的前提,被控告人/犯罪嫌疑人/被告人已經自認了,因此達成刑事和解,有時可能會減少辦案機關對於某些事是否存在的質疑,從而加強其對於被控告人/犯罪嫌疑人/被告人有罪的“內心確信”。當然,如果這部分要件或者這部分前提是辦案機關本來就已經掌握了的,則刑事和解不會加深這種“內心確信”,因為辦案機關本來就沒有懷疑。


四、部分案件在被批捕之前達成刑事和解有利於取保候審


就取保候審一事而言,審查批捕時一個重要的指標是對當事人取保是否具備社會危險性。尤其是一些情節比較輕微的傳統侵財類罪名和侵犯公民人身權利的單人涉嫌犯罪案件,如果在批捕前達成刑事和解,一般有利於取保候審。經濟類刑案(不包含侵財類案件)及共同犯罪則不一定。


五、在批捕之後、偵查期尚未結束時達成刑事和解不一定對辯方有利


一般來說,當事人被批捕後還有2個月偵查期,這個期間之內如果達成刑事和解,是否能夠變更強制措施?應該說大概率不能變更強制措施,公安機關既然移送審查批捕,即認為有構成犯罪或有追究刑事責任的必要性,檢察機關既然批捕,即認為其行為很可能構成犯罪,因此公安和檢察院都對當事人持有“有罪”立場,加之刑事案件變更強制措施需要經過一系列流程,如果公安及檢察院(特別是公安)不認為該時期有變更強制措施的必要性,是不會輕易變更強制措施的。又因為公安機關在這2個月之內需要收集充足的證據以順利移送審查起訴,因此,公安甚至是不希望變更強制措施的。因此案件被批捕後、偵查期尚未結束時,除非發現新的、足以證明當事人很可能無罪的證據,否則一般不會變更強制措施為取保候審。


而如果案件實際上存在一定疑點,這個時期刑事和解(尤其是付出高昂代價的和解)甚至會讓公安機關更加確信當事人實施了犯罪行為。值得注意的是,如果當事人和被害人和解,但並不實際賠償,由於在公安機關看來並沒有付出實際的金錢,不視為願意為自己的錯誤承擔,因此不會加深其對當事人“有罪”的內心確信。所以,與其說批捕之後、偵查期尚未結束時刑事和解不一定有利、可能反而有害,不如說給付金錢在此階段對於辯方沒有很大意義。


值得注意的是,很多被害人會在這個階段對當事人作出兩種意思表示:


一是如果不和解,案件進入審查起訴階段就不會再和解了,所以和解要趕快,否則進入審判階段將被重判——其實應該不會的,如果是侵財類案件和經濟類案件,什麼時候給錢,被害人都不會有不收的道理,沒有哪位被害人在金錢面前會如此“固執”,很少有不爭饅頭爭口氣的被害人,大部分被害人還是想要“饅頭”的。


二是如果現在和解,就去公安機關撤案——實際上和解了,賠償了,被害人不依照和解協議來做,不申請撤案,當事人及辯方也不能怎麼樣,不能強制執行,更不能押著被害人去撤案,更不能因為其沒有履行和解協議就告他/她。因為“這本來就是當事人欠了Ta的”、“這是當事人自己願意給的”。如果不是先簽諒解書或和解協議就先轉款,更有部分被害人收到錢之後連諒解書都不給,有的態度比較好,說已經口頭諒解了,有的直接拉黑當事人。(之前有當事人在委託我之前自己去找人和解,結果錢給出去了,諒解書和和解協議沒拿到。)


實際上,作為辯方時,我最不建議的就是在這個階段刑事和解,沒有保障,也看不出對案件有什麼作用。刑事糾紛/案件和解要麼立案前和解(這種和解不屬於刑事訴訟法規定的“刑事和解”),要麼批捕前和解,要麼審查起訴閱卷後、量刑建議出來前和解,否則基本不會有太大的作用。至於審判階段刑事和解有多大作用,這要看各地的實際情況。


六、顯著輕微案件審查起訴階段達成刑事和解有利於不起訴


依據我國《刑法》第十三條:“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”對於情節顯著輕微,立法解釋和司法解釋均無具體規定。有很多案件,說情節“輕微”可以,說是“顯著輕微”似乎也有道理。但說“輕微”可以說“顯著輕微”也可以的案件,最後基本定為“輕微”,也就是還是要移送審查起訴。


由於“輕微”和“顯著輕微”不僅在立法上從無明確規定的界線,實踐中也從無統一的處理方式,這一方面導致在個別案件中“情節顯著輕微”被濫用,一方面導致部分以常理來分析屬於“情節顯著輕微”的案件,或者情節輕微於部分被不起訴案件的案件被移送審查起訴甚至被判決有罪。


因此,如果律師在與檢察院溝通的過程中意識到檢察官對於該案屬於“輕微”還是“顯著輕微”態度比較不明確甚至進一步認識到刑事和解的達成對於降低檢察官對於情節嚴重性的判斷而言有較大意義,律師可以積極爭取進行刑事和解。畢竟達成輕微刑事案件、刑事和解的已經符合了“危害不大”,而“危害不大”,實際上是一個和“情節顯著輕微”相關聯的概念。


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