网络赌博犯罪研究（十一）：网赌案件除了网站设立者，这些人也可能构成开设赌场罪
作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络传销、网络赌博等网络犯罪案件。
开设赌场罪，顾名思义是指开设赌博场所的行为。这个罪名容易让人望文生义，以为只有赌场设立者才能成立该罪，实则不然，开设赌场罪处罚的远远不只是网站设立者。
开设赌场罪的处罚主体
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）的规定，“开设赌场”的实行行为包括建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注的以及参与赌博网站利润分成四种，另外，《意见》还规定三种开设赌场的共同犯罪行为，即（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
因此，除了网站设立者之外，以下人员都可能成立开设赌场罪：
1.赌博网站的各层级代理；
2.赌博网站的股东；
3.提供赌资结算服务的人员，包括银商、第三方支付等；
4.提供技术支持的技术人员，通常体现为租赁服务器、购买域名、编写代码、上传代码、创建网站或软件、系统维护等；
5.负责推广的人员，俗称“狗推”；
6.客服、行政、后勤等。
“代理”的认定与账号功能密切相关
如前所述，赌博网站的代理系开设赌场罪的处罚主体，实务中对于“代理”身份的认定，容易成为控辩双方争议的焦点，而“代理”身份的认定与其在赌博网站的账号功能密切相关。根据《意见》的规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。由此可排除会员账号持有者的代理身份，存在争议的主要有两种情形：1.账号具备设置下级账号功能但并未使用该功能的情况；2.账号下设置了下级账号，但系网站默认设置，账号持有者并未从中获利。对于这两种情形下被指控为“代理”的行为人，笔者认为应主张不属于实质意义上的赌博网站“代理”，不构成开设赌场罪。
技术人员或成立帮助信息网络犯罪活动罪
帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。对比上述《意见》中关于技术人员构成开设赌场罪共犯的规定，可以看出两个法条规定的客观行为高度重合，只是对技术人员的主观故意有不同的要求，简单来说，如果技术人员明知是赌博网站而提供技术服务或与赌博网站设立者存在共谋，则成立开设赌场罪的共犯，如果主观上只是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，则可能成立帮助信息网络犯罪活动罪。实务中，对于技术人员主观故意的认定，通常需要综合全案证据进行判断。
银商、推广人员、技术人员等有较大几率被认定为从犯
除了网站设立者、股东以及各级代理外，多数涉嫌开设赌场罪的行为人在共同犯罪中起到的是帮助作用，这是《意见》的明确规定，也是司法实务中处理此类人员的基本原则。但是，有原则也就有例外，并非所有的银商、技术人员都必然会被认定为从犯，具体还得看相关人员的涉案行为对开设赌场行为的完成起到多大的作用，如果起到的是“重要作用”，也有可能属于开设赌场罪的主犯。
以上是黄佳博律师关于网络赌博案件开设赌场罪处罚主体的简要法律分析，仅代表本人观点，希望对司法实务处理此类案件有所帮助。
