本文标题所涉及的问题在现实当中发生过，并且也是法律界一直争论不休的问题。对于这个问题的解答，我们还是以案例切入
案情概况
注：案件来源于司法考试讲座案例
甲和乙刚刚结婚，在新婚之夜，新郎甲醉酒，甲就等新娘乙睡着后睡着后才进屋与乙为之。
到了第二天晚上，乙发现甲还是如此。甲在屋外徘徊，于是乙这次假装睡着，但保持意识清醒。甲见到乙“睡着”，就欲与乙为之。但是乙很明显感觉到，今晚的这个“甲”和自己的丈夫不是同一人。
于是乙将甲推开，质问他是怎么回事。甲最终承认，自己在外欠债无法还清，于是就和债主协商，新婚之夜由债主假冒甲与乙为之。所以，新婚之夜的那个晚上，在乙身边的人是债主，而不是甲！
乙十分愤怒，立刻决定收拾行李要离婚。可是甲执意要继续，他就开始动用暴力想强行与乙为之。在情急之下乙抄起床头柜旁的一把剪刀捅向甲，没想到致甲当场死亡。
而后该案进入刑事诉讼程序，法院判决乙构成故意杀人罪，被判处死刑缓期二年执行。
处理结果分析
笔者认为该案判决着实荒唐，乙应当无罪为宜。
其一，甲作为丈夫，却通过欺骗手段让别的男性和自己的妻子为之，如果本案中甲没有死，那么他的行为也会构成债主强奸罪的教唆犯甚至是正犯,承担刑事责任。
其二，在现场情形下，乙已经明确拒绝同甲为之。而且甲的行为已经伤透了乙的心，乙已经执意要与甲离婚，虽然在形式上，甲和乙还是夫妻，但是在实质上，甲和乙之间的婚姻关系已经破裂 ，二人的婚姻关系已经消灭。此时不应该将甲当作现实中的丈夫看待，他就是个强奸犯。
因此，对于甲采取暴力欲与乙为之的（强奸），乙可以进行正当防卫（无限防卫），对于甲的死亡，乙不负刑事责任。
问题分析
首先必须承认，我国司法实务当中一般是不把婚内强奸认定为是犯罪的，理由也很简单：即根据社会的一般观念，已婚妇女性自主权的最核心内容是不与丈夫以外的男子发生关系，丈夫使用强制手段与妻子为之虽然不具有正当性，但是并未侵犯妻子该权利的核心内容。
在此基础上考虑到双方的婚姻关系还在存续，那么丈夫行为的不法性也就明显降低了，此时就不应对丈夫以强奸罪论处。
因此，结合正当防卫的规定，实务中形成了如下处理观点：如果丈夫的行为没有不法性或者不法性较低，那么妻子是不能够进行正当防卫或无限防卫的。
例外情形
但一般来说，对于婚内强奸不构成犯罪也有例外规定，在以下几种情形下，丈夫同妻子强行为之的行为是要构成强奸罪的，而对这样的行为，妻子不仅能够进行正当防卫，而且还能够进行无限防卫（防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的，不构成防卫过当）
1.离婚诉讼期间：
此时夫妻的婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对于同丈夫为之是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。
2.女方被强行逼婚，属于被迫与丈夫缔结婚姻关系：
比较常见的就是在家长的逼婚下与他人结婚。这经常表现为女方婚后未与对方同居，未建立起夫妻感情。女方如果后来提出离婚，即使法院判决不准离婚， 此时的丈夫违背妇女意志，采用暴力、威胁手段，强行与妻子为之的，其行为也一样构成强奸罪。
3.“违背妻子意愿”的具体认定：
大家要注意，我国《刑法》并未将婚内的妻子排除在强奸罪的保护范围之外，并且随着我们对于人权研究、尤其是对强奸罪所保护的妇女权益研究的深入，婚内强奸是否构成强奸罪，也要结合丈夫强行与妻子发生性关系所用的手段、妻子之后的表现以及对妻子的其余严重损害等其他因素确认。
举个例子，假如男女双方结婚后关系陷入僵局，妻子一直明确拒绝与丈夫为之，丈夫多次请求都得不到允许。在这种情况下，丈夫明知妻子不愿与自己为之，却通过强制手段与妻子发生了性关系，此时就应当认为丈夫构成强奸罪。
而一开始案例所述，就是这里的第三种情形。
另外，比如说妻子还处于生理期或者有其他疾病不宜为之，但是丈夫强行为之的，丈夫的行为也构成强奸罪。
结语
总而言之，“婚内强奸”结合了我国传统同现代的法律，因此一直是我国司法实践争议较大的问题之一。不过，强奸罪保护的对象是所有的妇女，当然包括婚内的妻子。因此，婚内强奸应当慢慢从判断一般强奸的角度倾斜，同时权衡好夫妻关系。在此基础上，结合正当防卫的认定，仔细为保护被侵害人的利益构建合理的法律体系。
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