【案情】
2019年3月，张家港保税区市场监管局执法人员在张家港广和中西医结合医院有限公司（以下简称广和医院）检查时发现，该医院正在使用的1台i15型血气生化仪是由上海泗康生物科技有限公司（以下简称泗康公司）免费提供的，同时规定该设备所需试剂耗材均由泗康公司提供，并不得再从第三方引进相类似机器及相关耗材。泗康公司的行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第七条第一款的规定。张家港保税区市场监管局随即立案调查。
当事人泗康公司于2017年7月20日与广和医院签订了合作协议，当事人为甲方，广和医院为乙方。双方约定：甲方向乙方免费提供一台i15型血气分析仪使用，乙方需购买使用甲方销售的血气分析仪测试卡BG10以及定标液等试剂耗材，乙方按照每月的实际进货量，3个月后付款给甲方，并承诺不得再行引进相类似的机器，合同期为5年。上述协议书签订后，甲方向乙方提供一台i15型血气分析仪以供使用，并开始向乙方销售血气分析仪测试卡BG10以及定标液等试剂耗材。
现查明，至案发时止，当事人向乙方销售各类试剂及耗材共计41363.4元（不含税），当事人销售耗材及试剂的违法所得共计6093.74元（不含税）。考虑到当事人存在一定的设备折损及人员成本，经核算共计21560元（不含税）应予扣除，当事人销售耗材及试剂无违法所得。
当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第七条第一款的规定，应根据《反不正当竞争法》第十九条进行处理。考虑到当事人的违法行为从2017年７月开始，直至2019年3月合同作废为止，横跨《反不正当竞争法》修订前后，且当事人及时终止了违法行为，主动消除违法行为造成的危害后果，根据《行政处罚法》第二十七条规定，结合当事人违法情节，保税区市场监管局决定对当事人从轻处罚，处以罚款120000元，上缴国库。
评析
第一，关于案件定性的辨析。
根据《卫生计生单位接收公益事业捐赠管理办法》第四条规定，“卫生计生单位接受捐赠资助应当遵循自愿无偿的原则”，同时第六条也规定，卫生计生单位不得接受以下捐赠：“（三）涉嫌不正当竞争和商业贿赂；（四） 与本单位采购物品（服务）挂钩。” 在本案中，与“买医用耗材”挂钩的“赠医疗设备”并不是真正的捐赠资助，而是假借免费使用名义，行实际经营之实。从上述协议内容可以看出，当事人所谓的免费提供血气分析仪，目的是为了获取在广和医院排他性销售试剂耗材的交易机会和竞争优势，事实上损害了其他经营者的公平竞争机会，其行为构成了《反不正当竞争法》中的商业贿赂行为。
第二，关于受贿主体的辨析。
在本案中，表面看履行协议的交易相对方是当事人与医院，但产品的最终使用对象却是患者，交易的后果实际也将由患者承担，医院将耗材及其增值部分完整地转嫁到患者身上，在此期间耗材本身并未产生任何物理及化学变化，因此交易的相对方应理解为当事人与实际患者。在这三方关系中，医院对患者的治疗和用药具有话语权，可以认定为新《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项所指的“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，构成商业贿赂的受贿主体。
第三，非公立医院行为的再辨析。
在检查过程中，执法人员发现非公立医院接受免费医疗仪器的比例远大于公立医院，有观点认为，非公立医院自负盈亏，本质上是企业法人，其行为是从利益出发的市场行为，无可厚非。但换言之，国家对非公立医院行使采购权这块没有强制性要求，也就意味着非公立医院采用哪些医疗器械或者医疗药品，具有很大自主权，反而更有可能产生贿赂行为。许多人认为，作为市场经济的一部分，非公立医院若未采用国家医保资金或者使用未指定项目或者用途的财政资金，判断其在商业贿赂中的角色时就不能认定其为受交易相对方（患者）委托办理相关事务的单位或者个人。对此，执法人员倾向于将非公立医院认定为利用职权或者影响力影响交易的单位或个人，交易双方仍然是医药公司和患者，医院作为对医疗设备及试剂采购具有职权上决定性作用的一方，对交易具有非常大的影响力，将其认定为《反不正当竞争法》规定的第三人，定性更为适当。
启示
第一，把握商业贿赂本质，谨防不法当事人“瞒天过海”。
新旧《反不正当竞争法》对商业贿赂问题的阐述有着根本的区别。由“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品……”改为“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势……”目前，许多商业贿赂行为伪装成商业合作行为，以往账外暗中的行为已经通过财务手段进行了合法化，用以往判断商业贿赂的标准指导现实工作，会让不少违法行为遁形不见。因此执法需要透过现象看本质，灵活运用法条及相关解释，具体分析实际交易双方，找到后面实际受贿人。
第二，制定相关规章办法，解决处置受贿主体难题。
新法明确规定了经营者从事贿赂行为的罚则，但是对于受贿人或者交易相对方违背市场竞争秩序的行为，行政罚则尚处空白。例如案例中，无论是公立医院还是非公立医院，为节约自身成本，接受医药企业无偿提供的设备，从而将负担向下游患者（消费者）转嫁，应受到新《反不正当竞争法》的规制。但新《反不正当竞争法》中并未涉及相关调整内容，即在实际的商业贿赂案件中，医院作为受贿方应承担的行政法律责任在目前尚属真空，希望国家层面能够在新法实施条例或者专门办法中对该问题重点关注。
第三，研究学习先进理念，加强执法人才队伍建设。
在适用新《反不正当竞争法》办理商业贿赂案件过程中，不得不提到“穿透原则”理论，该理论来源于金融领域的“穿透式监管”，其中蕴含的“穿透式”理念在其他领域管理规则中已有涉及。作为执法者，我们需要加强研究，应对新形势新问题，更好维护市场公平竞争秩序。
(本文作者系江苏省张家港保税区市场监管局 杨振宇，本文刊发于《市场监督管理》2020年第8期)
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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