合同效力是合同首要關注的問題，因為只有合同有效才能適用合同條款，建設工程合同領域常聽說合同無效，按照《最高人民法院關於建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，合同無效但建設工程驗收合格的，可以參照無效合同的結算條款約定支付工程款，但無效合同的損害賠償如何計算？
建設工程施工合同無效後，根據《合同法》第58條規定，承包人與發包人之間可能產生三個法律關係：一是返還依據合同取得的財產；二是在不能返還或者沒有必要返還依據合同取得的財產的情況下，折價補償；三是如果當事人因建設工程施工合同無效遭受損失，有過錯的一方賠償對方因此所受到的損失，如果雙方都有過錯，則應各自承擔相應的賠償責任。建設工程是特定物，用途具有專屬性，不易變現。建設工程對於發包人而言價值很高，但對於承包人而言價值有限。而且，根據《物權法》第147條規定，建築物、構築物及其附屬設施轉讓、互換、岀資或者贈與的，該建築物、構築物及其附屬設施佔用範圍內的建設用地使用權一併處分。因此，建設工程施工合同無效後，不宜判決發包人向承包人返還財產。根據《合同法》第58條規定，發包人應當向承包人折價補償。折價補償既可以由雙方當事人協商折價，也可以由人民法院拍賣。拍賣成本很高，有嚴格的程序，並不可取。如果讓雙方當事人協商折價，由於當事人已經為合同效力、建設工程價款支付等糾紛起訴至法院，另行達成折價協議的可能較小，而且協商成本也較高。建設工程施工合同所約定的建設工程價款與建設工程協商折價的價款本質上相同，都可視為承包人對建設工程進行施工的對價。故將建設工程合同約定的建設工程價款視為雙方當事人對建設工程協商折價的價款，是一種經濟、便捷且符合雙方當事人利益的方法。因此，在建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的情況下，根據《建設工程司法解釋（一）》第2條規定，承包人有權請求參照合同約定支付工程價款。有人認為該條規定是將無效合同作有效處理。這種觀點不正確。該條規定並非是將無效的合同作有效處理，僅是確定了一種建設工程折價補償的方式。
雖然《建設工程司法解釋（一）》第2條規定解決了建設工程施工合同無效後，建設工程的折價補償問題，但對當事人的損失如何確定和賠償未作規定，在司法實踐中也存在較大爭議。一般認為，合同無效或者被撤銷後，無過錯的一方請求有過錯的一方承擔賠償責任的基礎是締約過失責任，①而非違約責任或者侵權責任②。該責任的構成要件包括，一方或者雙方當事人客觀上有違反誠實信用原則的行為，主觀上存在過錯，有損失發生，過錯與損失之間存在因果關係。司法實踐中爭議較大的是如何確定建設工程施工合同無效給當事人造成的損失。
針對這一問題，《建設工程司法解釋（二）》第3條第2款規定，損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作岀裁判。對於本條規定，有人擔心，在建設工程施工合同無效的情況下，參照合同約定計算損失，是否缺乏法律依據，可能造成合同無效按有效處理的效果。這種擔心並無必要。本條解釋要解決的是建設工程施工合同無效後損失的計算問題。當事人承擔的是締約過失責任，而非違約責任，並非將無效合同作為有效合同處理。本條解釋堅持賠償實際損失為原則，但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、複雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體數額，導致其權利救濟落空。因此，在實際損失難以確定的情況下，當事人可以請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內容確定損失大小。
①王利明：《〈合同法〉研究》（第一卷）（第三版），中國人民大學出版社2015年版，第662頁；李永軍：《合同法》（第四版），中國人民大學出版社2016年版，第64頁。
②本文所稱侵杈責任是指我國侵杈責任法上的民事責任。從締約過失責任產生和發展的歷史過程看，其本質上也屬於侵權責任，是從侵權責任中演化出來一種合同法上的責任。
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