筆者按：
近日，多地口罩、消毒液等防護物資價格出現上漲，部分地區漲幅較大，並且出現有價無市的情況。同時，新聞中出現以非法經營罪這一素有爭議的“口袋罪”處理“哄抬物價”行為的報道。為此，筆者對相關法律、法規、司法解釋、指導意見進行了梳理分析，以釐清相關入罪問題，推進司法實踐。
先讓我們看一下2月11日最高檢發佈指導案例：
廣東廉江譚某某涉嫌非法經營案。譚某某在某貓平臺將平時銷售價格為人民幣五十元一盒（50個獨立包裝）的一次性醫療口罩，提高12倍的銷售價格人民幣六百元一盒出售，涉嫌非法經營罪犯罪。2月6日，被廉江市人民檢察院批准逮捕。
一、疫情期間“哄抬物價”行為可能構成非法經營罪嗎？
答案是肯定的。
圍繞本文題目，涉及非法經營罪的入罪可能，主要涉及幾個方面的問題。
第一、是否“違反國家規定”。
這一直是非法經營罪中爭議最大的問題。根據《中華人民共和國刑法》第九十六條，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。”因此需要在國務院以上的法律文件中找依據。
根據《中華人民共和國價格法》
第十四條 經營者不得有下列不正當價格行為：（三）捏造、散佈漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的；
顯然哄抬物價屬於國家規定禁止的行為。
第二、存在行政入刑的“導引性”規定。
2010年對《價格違法行為行政處罰規定》（下稱《處罰規定》）進行了部分修改，特別增加的其中一條：
第十九條 有本規定所列價格違法行為嚴重擾亂市場秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
此《處罰規定》的性質為國務院行政法規，針對“哄抬物價”的行為進行了明確規定，因違反此價格規定的嚴重違法行為，可依法追究其刑事責任。
《處罰規定》的此次修改，完善了“哄抬物價”入罪非法經營的“國家規定”。
第三、司法解釋明確規定該行為可以入罪。
1、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）
第六條 違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。
本條法律解釋頒佈在2003年5月14日，也就是17年前的非典期間，當時不良商家趁機哄抬物價，給疫情防控的社會秩序和人民群眾的生活秩序造成了嚴重的不良影響。最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺了該《解釋》，明確此種“哄抬物價”行為入刑。
2、《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下稱《懲治意見》）第二條第（四）項
（四）依法嚴懲哄抬物價犯罪。在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
此《懲治意見》於2020年2月6日也就是此次新冠肺炎期間頒佈，也是針對“哄抬物價”的行為。
注意兩個司法解釋規定的物品範圍、行為要件均有所區別。我們認為，因司法解釋出臺時間不同，新的司法解釋範圍更窄，這裡面體現了我國市場化程度的提高，以及司法水平的進步。同時，因之前的司法解釋仍然有效，應理解為新的司法解釋是對重點打擊領域和重點的強調。實踐中，我們應更多引用新的司法解釋。
通過上面分析，可以得出結論，以非法經營罪打擊“哄抬物價”的法律依據是充分的。當然，並不是所有“哄抬物價”行為都能入罪，因為一般“哄抬物價”行為屬於行政監管的範圍
二、如何準確認定非法經營罪中的“哄抬物價”？
一般認為，非法經營罪中的“哄抬物價”行為的認定，基本標準應當與行政法上認定“哄抬物價”行為一致。而兩者區別應該是金額、社會危害性等方面。同時，入罪應以行政違法為基礎，這是顯而易見的。因此本刑法研究文章中，必須花一定篇幅理清行政法的規定。
判斷此行為的主要參考，就是近期頒佈的《市場監管總局關於新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（下稱《指導意見》）【國市監競爭﹝2020﹞21號】。
同時，此文件中援引了《價格違法行為行政處罰規定》，《處罰規定》又援引了《中華人民共和國價格法》（下稱《價格法》 ），由於三者之間互相“套娃”，筆者會以《指導意見》為框架，由“被援引條文”到《指導意見》的順序依次展開，以便清晰閱讀思路：
其中，《價格法》規定了不正當價格行為；
《處罰規定》將《價格法》的不正當價格行為中推動商品價格過快、過高上漲的哄抬物價行為進行了規定；
而《指導意見》中則解釋了如何認定推動商品價格過快、過高上漲的哄抬物價行為。
《中華人民共和國價格法》規定了不正當價格行為：
第十四條 經營者不得有下列不正當價格行為：（三）捏造、散佈漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的；
《價格違法行為行政處罰規定》規定了推動商品價格過快、過高上漲的哄抬物價行為：
第六條 經營者違反價格法第十四條的規定，有下列推動商品價格過快、過高上漲行為之一的，責令改正，沒收違法所得，並處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處5萬元以上50萬元以下的罰款，情節較重的處50萬元以上300萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照：（一）捏造、散佈漲價信息，擾亂市場價格秩序的；（二）除生產自用外，超出正常的存儲數量或者存儲週期，大量囤積市場供應緊張、價格發生異常波動的商品，經價格主管部門告誡仍繼續囤積的；（三）利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的。
在《指導意見》中，對以上三類行為進行了解釋。
1、捏造、散佈漲價信息的認定：
《指導意見》第二條二、經營者存在以下情形的，可以認定為捏造漲價信息。（一）虛構購進成本的；（二）虛構本地區貨源緊張或者市場需求激增的；（三）虛構其他經營者已經或者準備提價的；（四）虛構可能推高防疫用品、民生商品價格預期的其他信息的。《指導意見》第三條三、經營者存在以下情形的，可以認定為散佈漲價信息。（一）散佈捏造的漲價信息的；（二）散佈的信息雖不屬於捏造信息，但使用“嚴重缺貨”“即將全線提價”等緊迫性用語或者誘導性用語，推高價格預期的；（三）散佈言論，號召或者誘導其他經營者提高價格的；（四）散佈可能推高防疫用品、民生商品價格預期的其他信息的。
2、大量囤積市場供應緊張、價格發生異常波動的商品的認定：
《指導意見》第四條四、經營者有以下情形之一，可以認定構成《價格違法行為行政處罰規定》第六條第（二）項所規定的哄抬價格違法行為。（一）生產防疫用品及防疫用品原材料的經營者，不及時將已生產的產品投放市場，經市場監管部門告誡仍繼續囤積的；（二）批發環節經營者，不及時將防疫用品、民生商品流轉至消費終端，經市場監管部門告誡仍繼續囤積的；（三）零售環節經營者除為保持經營連續性保留必要庫存外，不及時將相關商品對外銷售，經市場監管部門告誡仍繼續囤積的。
3、利用其他手段哄抬價格：
《指導意見》第五條五、經營者出現下列情形之一，可以認定構成《價格違法行為行政處罰規定》第六條第（三）項所規定的哄抬價格違法行為。（一）在銷售防疫用品過程中，強制搭售其他商品，變相提高防疫用品價格的；（二）未提高防疫用品或者民生商品價格，但大幅度提高配送費用或者收取其他費用的；（三）經營者銷售同品種商品，超過1月19日前（含當日，下同）最後一次實際交易的進銷差價率的；（四）疫情發生前未實際銷售，或者1月19日前實際交易情況無法查證的，經營者在購進成本基礎上大幅提高價格對外銷售，經市場監管部門告誡，仍不立即改正的。經營者有本條第（三）項情形，未造成實際危害後果，經市場監管部門告誡立即改正的，可以依法從輕、減輕或者免予處罰。
本條第（四）項“大幅度提高”，由市場監管部門綜合考慮經營者的實際經營狀況、主觀惡性和違法行為社會危害程度等因素，在案件查辦過程中結合實際具體認定。同時應該注意，《指導意見》中第八條的規定：
經營者違反省級人民政府依法實施的價格干預措施關於限定差價率、利潤率或者限價相關規定的，構成不執行價格干預措施的違法行為，不按哄抬價格違法行為進行查處。
我們也注意到，不執行價格干預措施的違法行為，實際上是更為嚴重的行政違法。
上文中提到“進銷差價率”、“利潤率”、“大幅度提高價格”的標準是什麼呢？何種程度才能構成“哄抬物價”呢？
由上述法條可知，在全國範圍內，我國各地方適用不同的規定，認定“哄抬物價”的標準自然不會一致，以進銷差價率為例，陝西、新疆等地規定的是35%；安徽為30%；湖北為15%。
正是由於各地方的疫情嚴重程度不同、物資需求不同、消費水平不同、生產力不同，相關物資的價格標準自然不會一致，也無法一致。但在一個省份、自治區、直轄市範圍內，應採取統一標準。各地方政府應綜合考慮實際情況，儘快進行相關幅度標準的制定，以保證市場正常運行。
此外，此次疫情中，多地已經採取了“價格干預措施”，法律依據如下：
《價格法》第三十條對此進行了規定，
當重要商品和服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務院和省、自治區、直轄市人民政府可以對部分價格採取限定差價率或者利潤率、規定限價、實行提價申報制度和調價備案制度等干預措施。但省、自治區、直轄市人民政府採取前款規定的干預措施，應當報國務院備案。
筆者一方面提示出臺價格干預措施的層級，另一方面，各地應當適時出臺價格干預措施，給市場主體以明確規定和信號，防止市場主體無所適從，推動防疫工作有序開展。
三、定罪量刑的標準
由上文可知，疫情期間“哄抬物價”的行為依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
《刑法》第二百二十五條第（四）項
【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（四） 其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》規定了非法經營罪的立案標準。
第七十九條第（八）項：違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的：1. 個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；2. 單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；3. 雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；4. 其他情節嚴重的情形。
可見，非法經營數額、違法所得的數額是定罪量刑的兩個重要指標。同時，判處五年以上有期徒刑的升格刑，一般按照立案標準的五倍來把握。
顧寧 廣東際唐律師事務所律師
李東旭 廣東際唐律師事務所實習律師
閱讀更多 深律君原創 的文章
