招行P2P背後隱秘的法律邏輯：居間還是見證？
來自: 21世紀經... | 發佈時間: 2014-12-18 07:23
在高層對P2P監管進行緊鑼密鼓的“頂層設計”之際，一些機構開始思索P2P平臺的“底層架構”。
本月在華南國際經濟貿易仲裁委員會主辦的 “中國資本市場與金融創新法律問題”研討會上，招商銀行(600036,股吧)法律與合規部副總經理黃斌透露了招行P2P業務“小企業e家”的法律細節：與業內常見的“居間”關係不同，招行在其中擔當“見證”職能，對交易的主導權要“弱於居間關係”。
晦澀的法律術語背後，是機構對自身定位的思量。監管層一直倡導P2P平臺堅守中介角色，避免過多介入交易，“見證”是不是比“居間”更好的選擇，能否推廣到其他平臺？定位不同，是否帶來操作層面的改變？經過多方採訪，記者試圖還原招行P2P背後的法律邏輯。
銀行切入P2P五路徑
從平安“陸金所”、包商銀行“小馬Bank”到招商銀行“小企業e家”，正規金融機構已成批切入P2P市場。在黃斌看來，銀行進入P2P市場有5種渠道。
最初的形式是通過網絡交易，以“多對一委託貸款”。“2003年左右就出現了，我記得民生銀行(600016,股吧)曾開辦過，但被監管機構叫停。”黃斌說，事隔十年仍無銀行重啟這一業務，“個人認為還有值得探討的空間”。
第二種是“居間、撮合模式”，亦是P2P行業主流。根據“合同法”條款，居間關係的定義是“向委託人報告訂立合同的機會，或者提供訂立合同的媒介服務”。提供借款人信息、撮合交易，正是P2P平臺的基本功能，因此絕大部分P2P平臺都自認“居間人”，儘管現行的平臺擔保“潛規則”使得居間關係並不純粹。
“招行的P2P業務是第三種模式，即見證業務。”黃斌說，“這依託銀行已經有的經營範圍為基礎，與居間撮合模式相比，相對主導權下降。”
第四、第五種模式中，銀行並非交易平臺或撮合人。前者是指銀行藉助P2P平臺，將信貸資產或其受益權放在上面流轉，充當“供貨人”；後者是指銀行為P2P提供託管結算，獲益有限。
司法人士一般認為，“去擔保”後的P2P平臺作為居間人，所負法律責任極小，符合“信息中介”的角色定位。但從“合同法”條款看，平臺若“隱瞞重要信息”或提供“虛假信息”，亦須承擔賠償責任。
最高人民法院民二庭副庭長劉竹梅在同一個論壇上表示，最高法正在研究民間借貸的司法解釋，其中明確P2P平臺在發生借款糾紛時，也要承擔相應責任。“至於承擔百分之百，還是二分之一、三分之一？是我們要研究的。”
若如黃斌所言，P2P平臺作為“見證人”而非居間人，能否取得更中立的地位？在發生借款糾紛時如何劃分責任？對21世紀經濟報道記者的追問，黃斌表示因涉及商業秘密而不便透露。
居間與見證爭議
到底什麼是見證業務？錦天城（深圳）律師事務所高級合夥人徐飈對21世紀經濟報道記者表示，國內官方的見證業務即是“公證”，由官方的“公證處”負責對合同等內容提供具有法律效力的公證。“國外沒有公證處，因此普遍由律師提供見證服務。”
國內公證處出具公證的要求較高，“一些活動滿足不了公證處的標準，但本身是合法合規的，也可以由律師出具見證。”徐飈說，但律師只能對行為的“真實性”以及見證內容的合法性提供意見。
他認為，見證是一項不需准入的業務，見證人需具有權威性。工商局及部分股交中心也曾想對股權轉讓提供見證，但並未發展起來。
招行P2P業務的“見證”到底指什麼？其“小企業e家”的業務頁面透露了一些細節。
從一款“e+穩盈融資項目”的融資用途說明看，融資企業以手中的應收賬款為質押，向投資者取得融資；而招行見證“融資人本筆應收賬款中的銀行承諾兌付金額大於融資本息。”
《小企業E家會員服務協議》則有此條款：招商銀行作為項目見證機構，已對融資方信息進行審核；項目融資方持有未到期應收款項，此應收款項已獲得銀行憑證形式的到期兌付承諾；應收款項到期時由招商銀行對融資方還款環節中到期應收款項的兌付過程進行控制，並由項目委託的第三方支付公司上海銀聯電子支付服務有限公司進行資金監管及本金、利息清算。
這似乎意味著，融資方信息真實性、還款來源保障以及資金監控過程，均在招行的見證範圍內。值得注意的是，“銀行憑證形式的到期兌付承諾”並未言明，有從業人士猜測是類似銀行承兌匯票一類的資產，用於擔保融資方賬面應收賬款的回收。
“界定見證範圍非常關鍵，律師一般不對所見證合同的具體內容發表意見。”徐飈說，倘若招行見證範圍包括上述三點，則產生借款糾紛時可能要負賠償責任，其負擔甚至重於居間關係。
中央財經大學金融法研究所所長黃震則對21世紀經濟報道記者表示，由於招行提供了信息撮合、交易媒介服務，實質上亦構成居間關係，並非純粹的見證，P2P平臺純以“見證”展業尚無成功嘗試。
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