2018年，最高人民法院公佈了行政訴訟領域的十大指導案例，其中（2017）最高法行再101號案，即許水雲訴金華市婺城區政府房屋行政強制及行政賠償案中，在賠償範圍、賠償標準、賠償時點、賠償方式等方面給予了明確規定。然而在司法實踐中，仍有法院對此類糾紛的裁判表面上尊重最高法指導案例確定的裁判基準，實際上還是以玩法律術語的方式將當事人主張的賠償判定為起初訴爭時政府方堅持的補償標準，而非最高院指導案例精神確定的法定賠償標準。今天，就我們所在辦案過程中遇到的真實案件，向大家作一闡述。
當事人在西寧市城中區沈家寨村擁有合法的宅基地上的房屋，土地證、規劃許可證兩證齊全，這在我國農村非常難得。2012年啟動房屋徵收以來，西寧市政府為加快城市建設，將沈家寨村整體納入被徵收範圍。政府機關為了加快徵遷進程，在沒有履行任何手續的前提下，強制拆除了當事人全部地上建築物，給當事人造成無家可歸、無房居住的重大損失，迫於無奈，毅然決定委託北京萬典律師事務所，律所安排馮凱、劉雲剛二位律師辦理此案。
馮凱、劉雲剛二位律師認真梳理案件基本情況之後，針對政府的強拆行為，當事人提起了確認強拆違法之訴，在取得勝訴後，又依此向政府方申請行政賠償，在政府未予答覆後又提起賠償訴訟。經過一審、二審，一審法院竟混淆行政補償職責與國家賠償，判決政府繼續履行徵收補償職責，忽視當事人請求國家賠償的訴求，以補償代替賠償，一審法院認定案件事實不清、適用法律錯誤，應予撤銷該判決。一審中，政府機關為了降低拆遷補償成本，仍然堅持以2013年的評估表為補償依據，這明顯對當事人不公平、不合理。2013年至今，沈家寨片區的商品住房房價突飛猛漲，截止到2020年三月份，房屋均價每平米一萬多元，根據最高院的裁判精神：被徵收人選擇房屋產權調換的，多年之後如果因徵收方的原因，無法安排房屋產權調換的，貨幣補償標準應當以法院裁判時的房屋評估價格進行補償賠償。也就是說，經過幾年的訴訟，最終政府給予的補償數額還是原來的數額，繼而導致當事人再次陷入訴累。這對於當事人來說是極大的打擊，當事人不服，再次訴至法院要求撤銷一審判決，支持當事人的訴求。於是，當事人向青海省高院提起上訴。經過省高院二審，法院裁判一審法院認定案件事實不清、適用法律錯誤，撤銷一審判決，最終發回重審。
萬典律師在庭審中提出以下辯論意見：
要旨一：行政賠償與行政補償本是兩條互相平行的直線，從概念、性質、適用法律等諸多方面均有差異。
首先，就概念而言，行政賠償是指行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任。行政補償是指國家對行政機關及其工作人員在行使職權過程中因合法行為損害公民、法人或者其他組織合法權益而採取的補救措施。本案中，政府方因實施的強制拆除房屋行為已經被法院確認違法後才被生效判決確認為承擔賠償責任的主體，即政府方承擔賠償責任的前提是實施了違法行為，而非合法行為。
其次，就法律依據而言，行政賠償依據的是《國家賠償法》第4條之規定。行政補償依據的則是具體單行部門法律規範，如本案中涉案徵收項目適用土地管理法等相應的法律規範。
最後，行政賠償含有懲罰的性質，行政補償依據的是公平負擔理論。如果允許將行政賠償等同於行政補償，不僅可能降低被徵收人應當獲得的合理補償標準，更重要的是免除了違法的行政機關違法行政後的賠償責任。一方面會很大程度的助長行政機關違法行政的不正之風，另一方面則嚴重損害了被徵收人合法權益。
依據最高法院指導案例的裁判精神，行政賠償的標準應當依據生效的賠償判決作出時的周邊同類房屋的市場評估價格加以確定。即應依此精神為本案的賠償標準，而非原來徵收項目的補償標準，這樣只會造成政府方以補償代替賠償，繼續鑽法律的空子。
具體到本案，一是對於違法強拆房屋的案件，法院應當判賠償而不能再判繼續履行補償，這與許水雲案所確立的裁判原則完全一致，徹底否定了西寧中級人民法院一審裁判的思路；二是被徵收人也不得既主張國家賠償，又主張行政補償，而是由國家賠償來替代、彌補補償。
要旨二：城鎮化區域（城市規劃區內）集體土地上房屋，應按590號令標準判決賠償
根據最高人民法院法釋（2011）20號《最高人民法院關於審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第十二條第二款規定：“徵收農村集體土地時未就被徵收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋徵收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。”最高人民法院行政審判庭（2005）行他字第5號《關於農村集體土地徵用後地上房屋拆遷補償有關問題的答覆》指出：“行政機關征用農村集體土地之後，被徵用土地上的原農村居民對房屋仍享有所有權，房屋所在地已被納入城市規劃區的，應當參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安置。”最高人民法院上述司法解釋和答覆意見的精神實質是一致的，即在集體土地徵收過程中，如果未同時對被徵收的集體土地上的房屋進行徵收補償，經過若干時間後，原坐落於集體土地上的房屋所在區域已經被納入城市規劃區，基本實現了城鎮化，此時再對原集體土地上的房屋實施徵收，可以參照國有土地上房屋徵收補償標準予以安置補償。司法解釋之所以作如此規定，其目的在於避免同區域內原集體土地上房屋徵收補償標準低於國有土地上房屋徵收補償標準，充分保障原集體土地上房屋權利人的合法權益。
本案中，沈家寨片區早在2012年已經被青海省政府批准徵收，2018年9月被上訴人對上訴人房屋實施強制拆除。上訴人雖然持有集體土地使用權證，但涉案房屋強拆時，涉案房屋坐落在已被徵收的國有土地上，且所在區域已經納入城市規劃區，符合最高人民法院上述答覆和司法解釋的規定，故依據國有土地上房屋徵收補償標準對上訴人訴求予以判決行政賠償，於法有據。關於被上訴人堅持以2013年的評估表為標準進行賠償，明顯不公平、不合理。
【萬典律師解析】
實踐中，舊城區改建、棚戶區改造之類項目涉及原集體土地上房屋的越來越普遍，但一般均適用590號令規定的程序和標準實施徵收補償。根據前述最高院兩個司法解釋的精神，這樣做是符合法律規定的，並不會對被徵收人的補償權益造成任何損害，反而會在客觀上更好的保障其補償權益的實現。這段分析非常全面、到位，被徵收人可反覆品讀理解。
要旨三：恢復原狀不可能，賠償須確保補償方式選擇權
根據《國家賠償法》第三十二條規定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。”據此，支付賠償金以及返還財產、恢復原狀均是國家賠償的賠償方式。本案中案涉房屋已經被列入舊城區改造的徵收範圍，已經因拆除而滅失，恢復原狀已經不具備現實可能性，因此對上訴人的財產損失以支付賠償金的方式賠償符合客觀實際和法律規定。
涉案房屋系因舊城區改建而被拆除，如系依法進行的徵收與拆除，被徵收人既可以選擇按徵收決定公告之日的市場評估價進行貨幣補償，也有權要求在改建地段或者就近地段選擇類似房屋予以產權調換。本案為行政賠償案件，被上訴人應當根據《國家賠償法》第三十二條規定，以支付賠償金為主要方式。為確保上訴人獲得及時、公平、公正的救濟，上訴人具有選擇安置住房的權利，也可以選擇貨幣賠償，這樣才能最大限度地保障上訴人獲得國家賠償的權益，符合國家賠償法的立法精神。
【萬典律師解析】
這裡重點強調兩個問題，一是對於遭違法強拆的被徵收房屋，恢復原狀這一賠償方式不具備現實可能性，且會對社會公共利益產生影響；二是行政賠償裁決必須確保被徵收人在合法徵收程序中的補償方式選擇權，即其可以優先選擇就近地段的產權調換，也可以選擇貨幣補償。人民法院不能機械套用《國家賠償法》的規定直接判支付賠償金，那麼房屋產權調換可能就沒有了。
要旨四：賠償應以裁判時為評估時點，賠償不得低於補償
最高院判決指出，因違法強制拆除引發的賠償，為體現對違法徵收和違法拆除行為的懲誡，並有效維護上訴人合法權益，對上訴人房屋的賠償不應低於因依法徵收所應得到的補償，即對上訴人房屋的賠償，不應低於賠償時改建地段或者就近地段類似房屋的市場價值。
本案中，因被上訴人徵收決定公告時間與實際賠償時間相隔過長，市場行情發生了很大變化，如果以徵收決定公告時的市場價格予以賠償，該賠償標準顯然對上訴人是不公平的，故人民法院可以依職權委託專業的評估機構，並要求評估機構按照該委託時點對沈家寨片區新建商品（住宅）樓房的平均市場價格予以客觀評估，這樣才能體現司法為民的宗旨，維護公平原則和被徵收人全面賠償的原則，實質性解決行政爭議。
要旨五：室內物品損失舉證責任由被告承擔，具體數額由法院酌定
根據《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五條規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”因此，上訴人應就其房屋內物品損失事實、損害大小、損害金額承擔舉證責任，否則將承擔不利後果。同時，《行政訴訟法》第三十八條第二款還規定：“在行政賠償案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。”因此，因行政機關違反正當程序，不依法公證或者依法制作物品清單，給原告履行舉證責任造成困難的，且被告也無法舉證證明實際損失金額的，人民法院可在原告就損失金額所提供證據能夠初步證明其主張的情況下，依法作出認定。
本案中，上訴人的室內物品因違法強拆行為而滅失，在上訴人與被上訴人均對室內物品無法提供證據予以證明的情況下，上訴人合法合理的賠償請求應當得到支持。人民法院應根據上訴人陳述及提供的物品清單，結合日常生活經驗，考慮物品折舊等因素，對於上訴人室內物品等損失酌定賠償。
【萬典律師解析】
違法強拆導致被徵收人室內物品損失的賠償舉證一直是國家賠償案件中的老大難問題。本案裁判明確適用了《行政訴訟法》第38條之規定，維護被徵收人財產權益的同時，應對區政府未履行移出室內物品並進行登記、公證法定職責的做法予以懲戒。需要注意的是，法院“酌定”的數額可能與被徵收人所期望得到的賠償數額存在一定的差距，這就要求被徵收人盡力進行舉證，證明自己室內物品尤其是特殊的、價值較高的物品的損失。
無數裁判實例證明，許水雲案作為保護產權典型案例的指導示範作用正在逐步發揮中，這對於廣大被徵收人而言無疑是個福音。但同時需要提醒的是，新的裁判原則必然帶來新的問題，廣大被徵收人若要通過強拆違法裁決最終獲取滿意的國家賠償，要做的努力還有很多。“贏了官司輸了賠償”的情形仍有可能出現，萬典律師提醒被徵收人切不可在房屋遭強拆的前後坐等賠償而不採取任何取證，請及時委託專業徵收維權律師，獲取最專業、最負責的維權指導，才是被徵收人在此類案件中提升賠償數額的關鍵所在。
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