【館主曰】19世紀英國著名法學家梅恩寫的《古代法》有句了不起名言：迄今為止，一切進步性社會的運動，都是一場“從身份到契約”的運動。
這句話，令一向心靜如水的何兆武先生感慨萬分。他解釋說：一切進步性社會的特點，都是人身依附或身份統治關係的消失，而讓位給日益增長的個人權利與義務的關係。這樣解釋其實還是難理解，但如果人們記得遇羅克和他寫的那篇堪稱劃破夜幕的《出身論》，那麼這句話就容易理解得多了。
在何先生看來，梅恩的這句話，是歷史學中“匹夫而為萬世師，一言而為天下法”的不朽名言。梅恩就以這樣一句話，概括了人類的文明史。他說，“這句話或許可以方之於杜牧的‘嗚呼，滅六國者，六國也，非秦也，族秦者，秦也，非天下也’，馬克思的‘到目前為止，一切社會的歷史都是階級鬥爭的歷史’，阿克頓的‘權力使人腐化，絕對權力使人絕對腐化’，乃至法朗士的哲理小說所說的‘（人類的歷史就是）他們出生，他們受苦，他們死亡’。”
1991年何先生寫成《從身份到契約-梅恩讀後感》，發表在當年4月《讀書》雜誌上，篇幅較長，閱讀時需要點耐心。這篇文章雖學術門檻不低，但可讀性強，相信朋友們讀後別有一番收穫。
本文選自何兆武思想隨筆之《從身份到契約》一書（上海學林出版社，2020年1月），略有刪改，標題由館主所擬。何先生將Henry Maine譯作梅恩，《古代法》譯者沈景一先生譯為梅因。
何兆武，著名歷史學家、翻譯家。1921年9月生於北京，原籍湖南嶽陽人。1939年考入西南聯合大學物理系，1943年畢業於西南聯大歷史系，1943年至1946年在西南聯大外文系讀研究生。1956年至1986年任中國社科院歷史研究所助理研究員、研究員。1986年至今任清華大學思想文化研究所教授，兼任美國哥倫比亞大學訪問教授和德國馬堡大學客座教授。長期從事歷史理論、歷史哲學及思想史的研究和西方經典著作的翻譯工作。譯有盧梭《社會契約論》、帕斯卡爾《思想錄》、康德《歷史理性批判文集》、羅素《西方哲學史》等，著有《何兆武思想文化隨筆》、《歷史理性批判散論》、《歷史與歷史學》、《文化漫談》等，口述《上學記》等。
百歲哲人何兆武先生
近年來西方著作的大量引進，頗令人有應接不暇之感。如果說，一百年前——自海通以來——出現了第一次介紹西方思想學說的浪潮，那麼近年來——自改革開放以來——出現的則可以說是第二次浪潮。這第二次浪潮的成績是毋庸置疑的。它有助於開闊我們的眼界，深化我們的思想，提高我們的認識，使我們不致再像過去那樣把自己侷限於非常幼稚而簡單化的階段，用搞政治運動的辦法來搞學術批判，隻言片語信手拈來都可以上綱，幾於呼盧為盧、喝雉成雉，其實完全是驢唇不對馬嘴。
記得當年“四人幫”批先驗論，有一篇文章曾寫道，先驗論的祖師爺是康德，康德以為知識是先天就有的，不需要經驗。這位批判大手筆大概對康德是一無所知。《純粹理性批判》開宗明義就說，我們的知識都是從經驗得來的。可見不研究前人只能是自甘愚昧。
不過，這第二次浪潮也並非不存在問題，其間也有得有失。其實我以為在於太濫。介紹得太濫，有些翻譯尤為粗製濫造。例如在韋伯熱中，他那部鼎鼎大名的《新教倫理與資本主義精神》，原書泰半是註釋，其論證即闡發在註釋之中，有一種中譯本竟把註釋全行刪掉。我曾問過收入本書的叢書主編：怎麼能這樣對待一部學術著作，居然放它通行？主編的回答是：“我不懂外文。”當時使我啼笑皆非，竟無言以對。
當今西方花花世界，各種學說和理論層出不窮，花樣天天翻新，但並非都禁得住時間考驗。有些雖也轟動一時，但事後即成過眼雲煙，再也沒有人問津。就是我們國內，有些著作也難逃此命運。讓我們回想一下，比如說，三十年前或二十年前的著作，又有多少是今天還有生命力或耐人尋味的？與其如此，為什麼不把精力放在那些更有意義、更值得我們閱讀和鑽研的著作上呢？也許是出於自己專業的偏見，我總覺得在這第二次浪潮中，比例有點失調。對歷史上重要著作的研究，比重太小了，而一些未必有多少價值的流行著作，比重又顯得太大。即如剛提到的康德《純粹理性批判》，至今就沒有一個斐然可讀的譯本（如果有，或可不致出現上述的笑柄）；至於對他進行介紹、研究和批判的就更寥若晨星。其實，又何止康德一人。無論古代或近代，我們至今還沒有一套像《人人叢書》或《近代文庫》那樣較完備的叢書，更不用說像勞伯（Loeb）古典叢書那樣的學術事業了。
在這類值得我們重視的古典學術著作中，梅恩（Henry Maine，1822～1888）的《古代法》理應占有一席地位。此書的全名是《古代法，它與古代社會史的聯繫及其與近代思想的關係》，表明它非徒是一部專門技術性的歷史，而是廣泛探究社會、歷史、思想、文化諸多方面的一部史論，而尤注重古代思想與近代思想的關係。而在古代法中，又自然以羅馬法為典範，一則因為羅馬法在古代法系中最為完整並囊括了古代世界多方面的文化源流，再則也因為它對後世的無與倫比的影響。為人們所豔稱的“希臘的光榮，羅馬的偉大”，倘若羅馬的偉大不在其法制，又更在何處？梅恩的主要工作是追溯羅馬的以及日耳曼的、克爾特的、印度的和斯拉夫的（印歐語系的）法制，把比較方法引入歷史研究，從而在歷史學中確立了比較歷史學和歷史法學派的地位。
梅恩（Henry Maine，1822～1888）
梅恩平生著作有六種，均系研究與闡發上述這一主題，而其中以《古代法》一書最早而又最負盛名。而此書之所以獨為擅場，則端賴書中第五章結尾那句膾炙人口、傳誦不衰的名句：
迄今為止，一切進步性社會的運動，都是一場“從身份到契約”的運動。
他就以這樣一句話，概括了人類的文明史。這句話或許可以方之於杜牧的“嗚呼，滅六國者，六國也，非秦也，族秦者，秦也，非天下也”，馬克思的“到目前為止，一切社會的歷史都是階級鬥爭的歷史”，阿克頓的“權力使人腐化，絕對權力使人絕對腐化”，乃至法朗士的哲理小說所說的“（人類的歷史就是）他們出生，他們受苦，他們死亡”——這些都已成為歷史學中“匹夫而為萬世師，一言而為天下法”的不朽名言。費沃爾（G.A.Feavor）根據一些未公開的材料寫成一部梅恩傳，書名就題作《從身份到契約》。
這句話的意思是說：一切進步性社會的特點都是人身依附或身份統治關係的消失而讓位給日益增長的個人權利與義務的關係。這就是人類文明發展史的內容和實質。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一書中曾談到這一論點，惜乎我國學者於此似未縈心。恩格斯說：“英國法學家亨利·薩·梅恩說，同以前的各個時代相比，我們全部的進步就在於from status to contract（從身份到契約），從過去流傳下來的狀態進到自由契約所規定的狀態。”恩格斯評論這一論點說：“他自以為他的這種說法是一個偉大的發現，其實這一點就它的正確性而言，在《共產黨宣言》中早已說過了。”《古代法》於1861年問世，晚於《宣言》13年。恩格斯這裡所謂《宣言》裡已說過了的，係指其中第一節“資產者與無產者”，即封建等級制被赤裸裸的金錢關係、隱蔽的剝削被公開的剝削代替。
梅恩研究的方法特點在於，他一反自然法學派之所為，絕不就法理談法理，而是通過社會政治的歷史演變來考察法理，同時又通過法理的演變來考察社會政治歷史。雙方互相發明，從而把這個新學派奠定在一種嶄新的歷史方法基礎之上。梅恩的辦法是從父權（Patria Podesta）或父家長權這一根本概念入手，把父權當做國家社會秩序的起源。古代法律並不知道有個人，只知道有家族；個人的存在只是自己祖先的延續，反過來又為自己的子孫所延續。所以它那所有制也是共同所有制而非個人所有制。只是羅馬法受了自然法觀念的影響之後，個人所有權才成為正常的所有權，而共同所有制反倒成了例外。
家庭團體逐漸擴大而轉化為村社團體的痕跡，在印度、愛爾蘭以及中世紀蠻族征服者的封建制度中是歷歷可見的。其中最重要的一點便是土地屬於村社所有，而各個家庭所分配到的只是土地的使用權。貧富分化最初並不是由於土地的所有制而致，已起源於家畜（資本capital一詞，在字源上出於牧群cattle）愈來愈多地集中於領袖的手中。後來隨著頻繁的戰爭和商業的發展，公共所有制遂遭到破壞，個人財產權或所有制便取而代之。與此相伴隨的，便是“從身份到契約”的轉變。然而這一轉變，卻並非是普遍的必然。我們應該注意：它只有在“進步性社會的運動”中才是實現了的。更具體地說，它只是在西歐的歷史上才是實現了的。於是我們就看到梅恩陷入一種難以調和的矛盾。他的原意是想指出一條普遍的規律，然而結果卻是它實際上只對於一個特例有效，於是普遍的規律就變成了特殊的規律。而且就更深層的意義而言，“社會的不變乃是常態，而它的變動卻是例外”，所以“從身份到契約”這種“進步性社會的運動”從根本上說就是一種例外。
有趣的是，它和當代社會學中的一派意見有相通之處。這種意見認為，人類在漫長的文明過程中逐步形成了種種習俗、信仰、倫理、生活方式和價值觀念。這些傳統可以很好地適應前現代化的社會。但是現代化社會的科學技術日新月異，迫使人們的一切傳統都要隨之而變，可是人們卻又無法適應那麼快速的節奏來改變自己的種種傳統。於是，就出現了現代社會的一切根本弊病。照梅恩看來，契約可以說是近代個人主義或近代自由觀念的同義語。契約自由也就是追求個人利益的自由。這裡，梅恩根據歷史而得出了與邊沁根據理性所得出的同樣的結論。契約之取代身份，也就是近代個人主義之取代傳統的集體主義。這就是所謂“進步性社會的運動”。換句話說，走向身份關係乃是歷史的倒退，而走向契約關係則是歷史的進步。當然，工商業的發達、科學的發展、宗教迷信的消失等等，都有助於促進《進步性社會的運動》。但是構成這一過程的核心的，則是私有制的成長。梅恩在他的《早期制度史》中甚至斷言，不承認私有制便是“野蠻”。他把私有制看成了文明的同義語。然而作為一個歷史學家，他又承認學術研究不應該對任何制度作出價值判斷，它只是探討事實的過程。這真是一個兩難局面，它困擾了幾乎所有１９世紀的史學家。自然科學研究的對象是自然現象，自然本身是沒有價值優劣可言的。所以自然科學家對自然現象無須做任何價值判斷。歷史學的研究對象是人世現象，它不可避免地要涉及價值判斷，一個歷史學家對於人總有其不可離棄的價值觀。價值與事實、主與客，二者應該怎樣統一，就成了頭等重要的問題。梅恩本人始終在這二者之間逡巡、徘徊。從身份到契約究竟是歷史上一幕實然的現象呢，還是文明所應有的當然取向呢？抑或同時是這兩者呢？
從“從身份到契約”還可以推導出：法典越古老，則其刑事部分就越詳盡、民事部分就越簡陋。換句話說，進步性社會的運動也就是民法的比重日益增加的過程。而中國法律大多為刑法，這可以表明中國的落後。凡此種種，簡直有如１８世紀物理學的分析學派在使用牛頓的手術刀進行操作。然而對於人文世界，我們能像對物理世界那樣進行操作嗎？他自己也不是沒有意識到這種操作有著過分簡單化之嫌。他曾謙遜地承認“我們認為中國文明的絕對不變，部分地是出於我們的無知”。他也承認，西方以外的世界只不過是處於“漫長的幼稚狀態”而已，它們絕不是“另一種不同的成熟狀態”。這就是說，各種文化的不同並非是本質的差異，只不過是發展階段先後不同而已。西歐雖則領先，但其他民族並非註定了永遠要落後。
在遠古，個人並沒有所謂權利和義務。所以歷來契約論者之把政治的權利和義務推源於統治者和被統治者之間有一項“原始的契約”，乃是完全錯誤的——這是歷史法學派根據事實對於自然法學派所作的最有力的批判：讓事實來說話，讓我們看看事實是否如此。對這一點他們似乎信心十足，但事實卻遠非如此。這種以事實為根據的批判究竟能否成立，並不像表面上看去那麼輕而易舉。這個問題恐怕並不取決於事實，而是要取決於看問題的出發點。一個自然法學派可以面對著歷史法學派所提出的種種事實，根本就不予考慮。他完全有理由說，他所要論證的是“當然”而不是“實然”，是“道理”（理性）而不是“事實”（歷史）。自然法學派的代表人物盧梭就曾明確地表態說：“我所要探討的是人權和理性，我不要爭論事實。”例如，婚姻在古代是昏夜搶劫婦女，到了近代也要講各種條件，真正無條件的愛情大概是從來也沒有的。但是在法理上我們卻不能不規定婚姻必須無條件地以愛情為基礎。自由、平等、民主、人權等等，歷史學派很可以根據史實來論證它們是古往今來就不曾存在過的，但是卻沒有一個國家的憲法能夠不堂而皇之地列舉這些口號作為其理論根據。這好比在一幅威尼斯畫派的裸體美人面前，一位嚴厲的道學先生看了，一定會譴責它根本不是藝術，純粹是腐化墮落、道德敗壞。而一個威尼斯畫派的崇拜者則一定不會接受這種指責，他會說，這是最美好的藝術、最高尚的意境，哪裡會有什麼腐化墮落和道德敗壞？假如雙方進行辯論，結果大概是誰也說服不了誰。人類思維史上許多爭執不休的論戰，是不是也有某些類似之處呢？
儘管梅恩書中有許多論點不能饜足嚴謹的理論要求，他那整體構思之宏偉動人仍然會給讀者留下深刻的印象。這方面的例子，隨處可見。如他論羅馬法時說：“不掌握斯多葛哲學，就簡直不能理解（羅馬法）。”這是一個真知灼見。豈止是羅馬法，不掌握斯多葛哲學，中世紀基督教也是無法理解的，因為中世紀基督教有一大部分即脫胎於斯多葛主義。而假如沒有羅馬法和基督教，中世紀文明就成了一片空白。梅恩距今已一個多世紀了，據現代的研究，羅馬法比梅恩所想象、所理解的要複雜得多。梅恩僅引用了有利於自己論點的材料作為根據，這當然是歷史研究中的通病，雖賢者不免。
今天我們回過頭去看這部百年前的名著，其間的缺點和錯誤是顯而易見的。他論述的文明只及於所謂雅利安民族，而他所謂的“進步性的社會”亦僅以雅利安為限。實則今天就連“雅利安”一詞本身也都成了問題。據他說，靜態（穩定）社會與進步性社會的區分，在法典時代開始後即已呈現，而作者所關注的僅是“進步性社會”。但它在人類史上顯然是為數極少的，甚至就只曾出現於西歐。
梅恩多次提到，封建制度是日耳曼蠻族習慣與羅馬法二者的混血兒，其中已注入有契約的成分，與古代純粹源出於習慣的體制已有不同。這意味著西歐社會是“進步性的”。但梅恩本人也承認這是“一個罕見的例外”。除了這個特例，在所有其他民族的歷史上，總是“法律限制著文明，而不是文明發展著法律”。因為法律若要完美，就需高度穩定，所以就必須墨守成規。進步便意味著突破舊法制。因此之故，在人類歷史上“靜態（穩定）乃是常規，而進步恰恰是例外”。這堪稱是一個目光如炬的論斷，完全擺脫了19世紀流行的那種淺薄的進步信仰。但是僅憑一個特例，就能總結出“從身份到契約”的普遍公式嗎？法律要求穩定、社會要求進步——矛盾就出在這裡。又如，他論封建制度的長子繼承製（primogenitur），認為其用意並非是要（如通常所設想的）剝奪其他諸子的繼承權，而是因為分裂土地必然要使每個有關的人都受損害，但封地的鞏固則使他們受益，一個家族也可因權力集中於一個人的手中而更加強大有力。我們從這些以往為人所忽略的細微之處，可以看到梅恩超越前人的長處。
“從身份到契約”這句名言之享有殊榮，固然是良有以也，然而同時他另一個眼光甚至更為犀利的論點，卻很少有人提及。這另一論點簡單地說就是：一種制度在歷史上的確立或法典化，並不標誌著它的鞏固，反而標誌著它開始走向瓦解或衰亡。換句話說，那並不是它的成長和發達的歷史，而是它被破壞、被摧毀的歷史。有趣的是，自然法學派的代表盧梭也曾持有同樣的見解。一旦採取了這樣的透視，我們所得到的歷史圖像就會全然不同於流行的式樣，這樣才可以把我們帶到歷史的核心裡去。一個生命從一誕生起，就在不可逆轉地朝著自己的死亡前進，他不是日益茁壯，而是日漸衰頹，歷史上任何一種典章制度的生命亦然。這是他的又一個真正充滿著智慧的光輝論點，可惜它並未受到應有的重視和評價。歷來備受人們讚賞的，獨有書中的“從身份到契約”一語，故索解人正不易得。
古代羅馬法的人類法（jusgentium）受斯多葛派思想影響，衍為近代自然法學派的人人平等的觀念；從而個人的自然願望就是天然合理的，從而（相對於當時既不自然又不合理的社會而言）民主制就是最自然、最合理的制度。民主制既以契約（“被治者的同意”）為基礎，所以個人就有權拒絕自己所不同意的身份。然而在歷史學派看來，身份乃是歷史演化過程的自然產物，所以個人就無從拒絕接受社會的規定。
民主制本身不是目的，只是達到目的的一種手段。因此除非它能達到某種目的，否則即無價值。民主這東西也彷彿人要吃飯一樣，是文明的必要條件而非充分條件，無之必不可，而有之卻不必即可。這裡麵包含有一個默契的、不言而喻的假設，即人性中的美好，通過民主便可以釋放出它的能量，這是人類自求多福的唯一道路。帕斯卡曾有名言“人既非天使，也非禽獸”。更準確的說法倒更可能是：人既是天使，又是禽獸。假如人性中也有禽獸性的一面，民主是否仍然是一劑靈丹妙藥？反對民主的思潮，正是從反面使得民主理論得以深化的。禁慾主義固然行不通，但是反其道而行之就可能走向人慾橫流。民主制在文化思想上的含義就是：怎樣把禽獸轉化為天使，而不是把天使轉化為禽獸。兩個多世紀前，盧梭就曾慨嘆：要制定一部完美的立法是那麼的難之又難，簡直需要人民都是一群天使而後可。後來，康德修正他說：制定一部完美的立法並不需要一群天使而後可，即使是一群魔鬼也可以，只要他們有此智慧。多麼深切的答案：只要他們有此智慧。智慧使人認識自己的利和害。不像聖書《創世記》所說的，認識善與惡是人類墮落的開始，反之是人類進步的基礎。
反對民主的思想家們是不大相信群眾的。林肯相信群眾大多數終歸是正確的，尼采和易卜生卻相信真理總是在少數人一邊。韋伯則認為政治總是由少數人決定的，那麼結局便只好是孔聖人的“君子之德風，小人之德草”。詩人批評家艾略特（T.S.Eliot）認為17世紀經歷了一場感性分裂，西方始終未能從那場分裂之中恢復過來。事實上，更深刻的分裂倒不如說是19世紀人文價值與客觀現實之間的分裂。贊成民主與反對民主兩派，都沒有能解決這場分裂。梅恩在哲學上是個保守派，雖然也不可避免地感染到時代的自由主義思潮，但支配他政治觀點的始終是對群眾根深蒂固的不信任感，因為“群眾不知道什麼是自己的幸福，怎樣才能促進幸福”。結果便是群眾專政和個人（或寡頭）專政實質上並無區別（亞里士多德早就說過，民主制終會轉化為獨裁）。梅恩認為19世紀的英國沒有意識到民主制的危險，正如18世紀的法國沒有意識到貴族制的危險。歷史學家也是人，他的基本觀點也受到個人思想、氣質和偏見的左右。專業的知識和訓練，對於成其為一個個人的那些前提假設是無能為力的。
在近代，中國歷史發展比西方慢了一拍，故而中國所宣傳和信仰的往往是西方前一個世代所流行的思想。引進和介紹也是有選擇性的。例如法國大革命和天賦人權論曾在中國流行一時，而柏克（Edmund Burke，1729～1797）那部經典性的《法國革命論》的反對革命的理論，就從未引起過中國的重視和思考。梅恩的著作又是一例。這對於學術思想史的研究來說，未免是一樁憾事。如果不認真研究前人正、反兩方面的論點，我們又怎麼可能希望把自己提到比前人更高的水平上去呢？
最後，關於譯文略贅數語。抗日戰爭以前，商務印書館頗出過一批外國學術名著譯本，記得當時讀過的即有戴雪（A.V.Dicey）的《英憲精義》和梅恩這部《古代法》，譯文尚是桐城筆調，讀來也頗音調鏗鏘，但專業內容則錯誤甚多。事隔多年，印象已模糊了。“文革”初期逍遙時，偷偷地讀了幾本書，包括梅恩這個新譯本在內，且系逐字逐句對照原文讀的，故印象較深。新譯本是語體，一些法學術語非行家莫辦，如fiction譯作“擬製”，equity譯作“衡平”等等。也有若干錯誤或不妥，當時曾隨手記下一些，70年代末（20世紀，編者注）曾和商務印書館副總編駱靜蘭小姐談過，她說將來修訂時要參考。有些錯誤大概是屬於筆誤或疏忽以及手民誤植。有些則屬於理解方面，其間較為突出而應該一提的是：書中多次“皇”、“王”不分，教皇作教王、王位作皇位、王朝作皇朝、諸王作皇帝，看來不是一般筆誤，而是譯者在思想上把兩者混為一談了。這就造成了不應有的內容混亂，而尤其是當論及法國史的時候。這是歷史的常識：大革命前的法國是波旁王朝的王政時期，大革命後拿破崙稱帝，是為帝政時期（有名的《拿破崙法典》即於此時纂成）。梅恩論述王政時期與帝政時期之不同，實即革命前與革命後之不同。設想有一部書論述中華民國與中華人民共和國之不同，而譯者誤將“民國”與“人民共和國”混為一談，豈非不可原諒？在作者看來，法國大革命的變化，一言以蔽之，就是“從身份到契約”的變化，亦即從人身依附、身份統治的關係轉化為自由人的契約關係（不言而喻，這個自由也包括捱餓和失業的自由）。
由此聯想到，譯書大為不易，絕非如有人想象的只要翻字典（甚至連字典都不翻）就行。有關的專業知識是至為重要的。世上並沒有資料專業，也沒有翻譯專業。資料和翻譯只能是跟著研究走。研究什麼專業，就搞哪行的資料和翻譯。資料和翻譯是不能脫離專業宣告獨立的。我們可以有各種專家，但並沒有獨立的資料專家或翻譯專家。目前翻譯工作之所以不盡如人意，恐怕這種錯誤的指導思想乃是重要的原因之一。甚矣，譯事之難為也，久矣，我們已不復見當年幾道嚴先生之“信、達、雅”了。
《從身份到契約》（上海學林出版社，2020年1月）
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