【馆主曰】19世纪英国著名法学家梅恩写的《古代法》有句了不起名言：迄今为止，一切进步性社会的运动，都是一场“从身份到契约”的运动。
这句话，令一向心静如水的何兆武先生感慨万分。他解释说：一切进步性社会的特点，都是人身依附或身份统治关系的消失，而让位给日益增长的个人权利与义务的关系。这样解释其实还是难理解，但如果人们记得遇罗克和他写的那篇堪称划破夜幕的《出身论》，那么这句话就容易理解得多了。
在何先生看来，梅恩的这句话，是历史学中“匹夫而为万世师，一言而为天下法”的不朽名言。梅恩就以这样一句话，概括了人类的文明史。他说，“这句话或许可以方之于杜牧的‘呜呼，灭六国者，六国也，非秦也，族秦者，秦也，非天下也’，马克思的‘到目前为止，一切社会的历史都是阶级斗争的历史’，阿克顿的‘权力使人腐化，绝对权力使人绝对腐化’，乃至法朗士的哲理小说所说的‘（人类的历史就是）他们出生，他们受苦，他们死亡’。”
1991年何先生写成《从身份到契约-梅恩读后感》，发表在当年4月《读书》杂志上，篇幅较长，阅读时需要点耐心。这篇文章虽学术门槛不低，但可读性强，相信朋友们读后别有一番收获。
本文选自何兆武思想随笔之《从身份到契约》一书（上海学林出版社，2020年1月），略有删改，标题由馆主所拟。何先生将Henry Maine译作梅恩，《古代法》译者沈景一先生译为梅因。
何兆武，著名历史学家、翻译家。1921年9月生于北京，原籍湖南岳阳人。1939年考入西南联合大学物理系，1943年毕业于西南联大历史系，1943年至1946年在西南联大外文系读研究生。1956年至1986年任中国社科院历史研究所助理研究员、研究员。1986年至今任清华大学思想文化研究所教授，兼任美国哥伦比亚大学访问教授和德国马堡大学客座教授。长期从事历史理论、历史哲学及思想史的研究和西方经典著作的翻译工作。译有卢梭《社会契约论》、帕斯卡尔《思想录》、康德《历史理性批判文集》、罗素《西方哲学史》等，著有《何兆武思想文化随笔》、《历史理性批判散论》、《历史与历史学》、《文化漫谈》等，口述《上学记》等。
百岁哲人何兆武先生
近年来西方著作的大量引进，颇令人有应接不暇之感。如果说，一百年前——自海通以来——出现了第一次介绍西方思想学说的浪潮，那么近年来——自改革开放以来——出现的则可以说是第二次浪潮。这第二次浪潮的成绩是毋庸置疑的。它有助于开阔我们的眼界，深化我们的思想，提高我们的认识，使我们不致再像过去那样把自己局限于非常幼稚而简单化的阶段，用搞政治运动的办法来搞学术批判，只言片语信手拈来都可以上纲，几于呼卢为卢、喝雉成雉，其实完全是驴唇不对马嘴。
记得当年“四人帮”批先验论，有一篇文章曾写道，先验论的祖师爷是康德，康德以为知识是先天就有的，不需要经验。这位批判大手笔大概对康德是一无所知。《纯粹理性批判》开宗明义就说，我们的知识都是从经验得来的。可见不研究前人只能是自甘愚昧。
不过，这第二次浪潮也并非不存在问题，其间也有得有失。其实我以为在于太滥。介绍得太滥，有些翻译尤为粗制滥造。例如在韦伯热中，他那部鼎鼎大名的《新教伦理与资本主义精神》，原书泰半是注释，其论证即阐发在注释之中，有一种中译本竟把注释全行删掉。我曾问过收入本书的丛书主编：怎么能这样对待一部学术著作，居然放它通行？主编的回答是：“我不懂外文。”当时使我啼笑皆非，竟无言以对。
当今西方花花世界，各种学说和理论层出不穷，花样天天翻新，但并非都禁得住时间考验。有些虽也轰动一时，但事后即成过眼云烟，再也没有人问津。就是我们国内，有些著作也难逃此命运。让我们回想一下，比如说，三十年前或二十年前的著作，又有多少是今天还有生命力或耐人寻味的？与其如此，为什么不把精力放在那些更有意义、更值得我们阅读和钻研的著作上呢？也许是出于自己专业的偏见，我总觉得在这第二次浪潮中，比例有点失调。对历史上重要著作的研究，比重太小了，而一些未必有多少价值的流行著作，比重又显得太大。即如刚提到的康德《纯粹理性批判》，至今就没有一个斐然可读的译本（如果有，或可不致出现上述的笑柄）；至于对他进行介绍、研究和批判的就更寥若晨星。其实，又何止康德一人。无论古代或近代，我们至今还没有一套像《人人丛书》或《近代文库》那样较完备的丛书，更不用说像劳伯（Loeb）古典丛书那样的学术事业了。
在这类值得我们重视的古典学术著作中，梅恩（Henry Maine，1822～1888）的《古代法》理应占有一席地位。此书的全名是《古代法，它与古代社会史的联系及其与近代思想的关系》，表明它非徒是一部专门技术性的历史，而是广泛探究社会、历史、思想、文化诸多方面的一部史论，而尤注重古代思想与近代思想的关系。而在古代法中，又自然以罗马法为典范，一则因为罗马法在古代法系中最为完整并囊括了古代世界多方面的文化源流，再则也因为它对后世的无与伦比的影响。为人们所艳称的“希腊的光荣，罗马的伟大”，倘若罗马的伟大不在其法制，又更在何处？梅恩的主要工作是追溯罗马的以及日耳曼的、克尔特的、印度的和斯拉夫的（印欧语系的）法制，把比较方法引入历史研究，从而在历史学中确立了比较历史学和历史法学派的地位。
梅恩（Henry Maine，1822～1888）
梅恩平生著作有六种，均系研究与阐发上述这一主题，而其中以《古代法》一书最早而又最负盛名。而此书之所以独为擅场，则端赖书中第五章结尾那句脍炙人口、传诵不衰的名句：
迄今为止，一切进步性社会的运动，都是一场“从身份到契约”的运动。
他就以这样一句话，概括了人类的文明史。这句话或许可以方之于杜牧的“呜呼，灭六国者，六国也，非秦也，族秦者，秦也，非天下也”，马克思的“到目前为止，一切社会的历史都是阶级斗争的历史”，阿克顿的“权力使人腐化，绝对权力使人绝对腐化”，乃至法朗士的哲理小说所说的“（人类的历史就是）他们出生，他们受苦，他们死亡”——这些都已成为历史学中“匹夫而为万世师，一言而为天下法”的不朽名言。费沃尔（G.A.Feavor）根据一些未公开的材料写成一部梅恩传，书名就题作《从身份到契约》。
这句话的意思是说：一切进步性社会的特点都是人身依附或身份统治关系的消失而让位给日益增长的个人权利与义务的关系。这就是人类文明发展史的内容和实质。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中曾谈到这一论点，惜乎我国学者于此似未萦心。恩格斯说：“英国法学家亨利·萨·梅恩说，同以前的各个时代相比，我们全部的进步就在于from status to contract（从身份到契约），从过去流传下来的状态进到自由契约所规定的状态。”恩格斯评论这一论点说：“他自以为他的这种说法是一个伟大的发现，其实这一点就它的正确性而言，在《共产党宣言》中早已说过了。”《古代法》于1861年问世，晚于《宣言》13年。恩格斯这里所谓《宣言》里已说过了的，系指其中第一节“资产者与无产者”，即封建等级制被赤裸裸的金钱关系、隐蔽的剥削被公开的剥削代替。
梅恩研究的方法特点在于，他一反自然法学派之所为，绝不就法理谈法理，而是通过社会政治的历史演变来考察法理，同时又通过法理的演变来考察社会政治历史。双方互相发明，从而把这个新学派奠定在一种崭新的历史方法基础之上。梅恩的办法是从父权（Patria Podesta）或父家长权这一根本概念入手，把父权当做国家社会秩序的起源。古代法律并不知道有个人，只知道有家族；个人的存在只是自己祖先的延续，反过来又为自己的子孙所延续。所以它那所有制也是共同所有制而非个人所有制。只是罗马法受了自然法观念的影响之后，个人所有权才成为正常的所有权，而共同所有制反倒成了例外。
家庭团体逐渐扩大而转化为村社团体的痕迹，在印度、爱尔兰以及中世纪蛮族征服者的封建制度中是历历可见的。其中最重要的一点便是土地属于村社所有，而各个家庭所分配到的只是土地的使用权。贫富分化最初并不是由于土地的所有制而致，已起源于家畜（资本capital一词，在字源上出于牧群cattle）愈来愈多地集中于领袖的手中。后来随着频繁的战争和商业的发展，公共所有制遂遭到破坏，个人财产权或所有制便取而代之。与此相伴随的，便是“从身份到契约”的转变。然而这一转变，却并非是普遍的必然。我们应该注意：它只有在“进步性社会的运动”中才是实现了的。更具体地说，它只是在西欧的历史上才是实现了的。于是我们就看到梅恩陷入一种难以调和的矛盾。他的原意是想指出一条普遍的规律，然而结果却是它实际上只对于一个特例有效，于是普遍的规律就变成了特殊的规律。而且就更深层的意义而言，“社会的不变乃是常态，而它的变动却是例外”，所以“从身份到契约”这种“进步性社会的运动”从根本上说就是一种例外。
有趣的是，它和当代社会学中的一派意见有相通之处。这种意见认为，人类在漫长的文明过程中逐步形成了种种习俗、信仰、伦理、生活方式和价值观念。这些传统可以很好地适应前现代化的社会。但是现代化社会的科学技术日新月异，迫使人们的一切传统都要随之而变，可是人们却又无法适应那么快速的节奏来改变自己的种种传统。于是，就出现了现代社会的一切根本弊病。照梅恩看来，契约可以说是近代个人主义或近代自由观念的同义语。契约自由也就是追求个人利益的自由。这里，梅恩根据历史而得出了与边沁根据理性所得出的同样的结论。契约之取代身份，也就是近代个人主义之取代传统的集体主义。这就是所谓“进步性社会的运动”。换句话说，走向身份关系乃是历史的倒退，而走向契约关系则是历史的进步。当然，工商业的发达、科学的发展、宗教迷信的消失等等，都有助于促进《进步性社会的运动》。但是构成这一过程的核心的，则是私有制的成长。梅恩在他的《早期制度史》中甚至断言，不承认私有制便是“野蛮”。他把私有制看成了文明的同义语。然而作为一个历史学家，他又承认学术研究不应该对任何制度作出价值判断，它只是探讨事实的过程。这真是一个两难局面，它困扰了几乎所有１９世纪的史学家。自然科学研究的对象是自然现象，自然本身是没有价值优劣可言的。所以自然科学家对自然现象无须做任何价值判断。历史学的研究对象是人世现象，它不可避免地要涉及价值判断，一个历史学家对于人总有其不可离弃的价值观。价值与事实、主与客，二者应该怎样统一，就成了头等重要的问题。梅恩本人始终在这二者之间逡巡、徘徊。从身份到契约究竟是历史上一幕实然的现象呢，还是文明所应有的当然取向呢？抑或同时是这两者呢？
从“从身份到契约”还可以推导出：法典越古老，则其刑事部分就越详尽、民事部分就越简陋。换句话说，进步性社会的运动也就是民法的比重日益增加的过程。而中国法律大多为刑法，这可以表明中国的落后。凡此种种，简直有如１８世纪物理学的分析学派在使用牛顿的手术刀进行操作。然而对于人文世界，我们能像对物理世界那样进行操作吗？他自己也不是没有意识到这种操作有着过分简单化之嫌。他曾谦逊地承认“我们认为中国文明的绝对不变，部分地是出于我们的无知”。他也承认，西方以外的世界只不过是处于“漫长的幼稚状态”而已，它们绝不是“另一种不同的成熟状态”。这就是说，各种文化的不同并非是本质的差异，只不过是发展阶段先后不同而已。西欧虽则领先，但其他民族并非注定了永远要落后。
在远古，个人并没有所谓权利和义务。所以历来契约论者之把政治的权利和义务推源于统治者和被统治者之间有一项“原始的契约”，乃是完全错误的——这是历史法学派根据事实对于自然法学派所作的最有力的批判：让事实来说话，让我们看看事实是否如此。对这一点他们似乎信心十足，但事实却远非如此。这种以事实为根据的批判究竟能否成立，并不像表面上看去那么轻而易举。这个问题恐怕并不取决于事实，而是要取决于看问题的出发点。一个自然法学派可以面对着历史法学派所提出的种种事实，根本就不予考虑。他完全有理由说，他所要论证的是“当然”而不是“实然”，是“道理”（理性）而不是“事实”（历史）。自然法学派的代表人物卢梭就曾明确地表态说：“我所要探讨的是人权和理性，我不要争论事实。”例如，婚姻在古代是昏夜抢劫妇女，到了近代也要讲各种条件，真正无条件的爱情大概是从来也没有的。但是在法理上我们却不能不规定婚姻必须无条件地以爱情为基础。自由、平等、民主、人权等等，历史学派很可以根据史实来论证它们是古往今来就不曾存在过的，但是却没有一个国家的宪法能够不堂而皇之地列举这些口号作为其理论根据。这好比在一幅威尼斯画派的裸体美人面前，一位严厉的道学先生看了，一定会谴责它根本不是艺术，纯粹是腐化堕落、道德败坏。而一个威尼斯画派的崇拜者则一定不会接受这种指责，他会说，这是最美好的艺术、最高尚的意境，哪里会有什么腐化堕落和道德败坏？假如双方进行辩论，结果大概是谁也说服不了谁。人类思维史上许多争执不休的论战，是不是也有某些类似之处呢？
尽管梅恩书中有许多论点不能餍足严谨的理论要求，他那整体构思之宏伟动人仍然会给读者留下深刻的印象。这方面的例子，随处可见。如他论罗马法时说：“不掌握斯多葛哲学，就简直不能理解（罗马法）。”这是一个真知灼见。岂止是罗马法，不掌握斯多葛哲学，中世纪基督教也是无法理解的，因为中世纪基督教有一大部分即脱胎于斯多葛主义。而假如没有罗马法和基督教，中世纪文明就成了一片空白。梅恩距今已一个多世纪了，据现代的研究，罗马法比梅恩所想象、所理解的要复杂得多。梅恩仅引用了有利于自己论点的材料作为根据，这当然是历史研究中的通病，虽贤者不免。
今天我们回过头去看这部百年前的名著，其间的缺点和错误是显而易见的。他论述的文明只及于所谓雅利安民族，而他所谓的“进步性的社会”亦仅以雅利安为限。实则今天就连“雅利安”一词本身也都成了问题。据他说，静态（稳定）社会与进步性社会的区分，在法典时代开始后即已呈现，而作者所关注的仅是“进步性社会”。但它在人类史上显然是为数极少的，甚至就只曾出现于西欧。
梅恩多次提到，封建制度是日耳曼蛮族习惯与罗马法二者的混血儿，其中已注入有契约的成分，与古代纯粹源出于习惯的体制已有不同。这意味着西欧社会是“进步性的”。但梅恩本人也承认这是“一个罕见的例外”。除了这个特例，在所有其他民族的历史上，总是“法律限制着文明，而不是文明发展着法律”。因为法律若要完美，就需高度稳定，所以就必须墨守成规。进步便意味着突破旧法制。因此之故，在人类历史上“静态（稳定）乃是常规，而进步恰恰是例外”。这堪称是一个目光如炬的论断，完全摆脱了19世纪流行的那种浅薄的进步信仰。但是仅凭一个特例，就能总结出“从身份到契约”的普遍公式吗？法律要求稳定、社会要求进步——矛盾就出在这里。又如，他论封建制度的长子继承制（primogenitur），认为其用意并非是要（如通常所设想的）剥夺其他诸子的继承权，而是因为分裂土地必然要使每个有关的人都受损害，但封地的巩固则使他们受益，一个家族也可因权力集中于一个人的手中而更加强大有力。我们从这些以往为人所忽略的细微之处，可以看到梅恩超越前人的长处。
“从身份到契约”这句名言之享有殊荣，固然是良有以也，然而同时他另一个眼光甚至更为犀利的论点，却很少有人提及。这另一论点简单地说就是：一种制度在历史上的确立或法典化，并不标志着它的巩固，反而标志着它开始走向瓦解或衰亡。换句话说，那并不是它的成长和发达的历史，而是它被破坏、被摧毁的历史。有趣的是，自然法学派的代表卢梭也曾持有同样的见解。一旦采取了这样的透视，我们所得到的历史图像就会全然不同于流行的式样，这样才可以把我们带到历史的核心里去。一个生命从一诞生起，就在不可逆转地朝着自己的死亡前进，他不是日益茁壮，而是日渐衰颓，历史上任何一种典章制度的生命亦然。这是他的又一个真正充满着智慧的光辉论点，可惜它并未受到应有的重视和评价。历来备受人们赞赏的，独有书中的“从身份到契约”一语，故索解人正不易得。
古代罗马法的人类法（jusgentium）受斯多葛派思想影响，衍为近代自然法学派的人人平等的观念；从而个人的自然愿望就是天然合理的，从而（相对于当时既不自然又不合理的社会而言）民主制就是最自然、最合理的制度。民主制既以契约（“被治者的同意”）为基础，所以个人就有权拒绝自己所不同意的身份。然而在历史学派看来，身份乃是历史演化过程的自然产物，所以个人就无从拒绝接受社会的规定。
民主制本身不是目的，只是达到目的的一种手段。因此除非它能达到某种目的，否则即无价值。民主这东西也仿佛人要吃饭一样，是文明的必要条件而非充分条件，无之必不可，而有之却不必即可。这里面包含有一个默契的、不言而喻的假设，即人性中的美好，通过民主便可以释放出它的能量，这是人类自求多福的唯一道路。帕斯卡曾有名言“人既非天使，也非禽兽”。更准确的说法倒更可能是：人既是天使，又是禽兽。假如人性中也有禽兽性的一面，民主是否仍然是一剂灵丹妙药？反对民主的思潮，正是从反面使得民主理论得以深化的。禁欲主义固然行不通，但是反其道而行之就可能走向人欲横流。民主制在文化思想上的含义就是：怎样把禽兽转化为天使，而不是把天使转化为禽兽。两个多世纪前，卢梭就曾慨叹：要制定一部完美的立法是那么的难之又难，简直需要人民都是一群天使而后可。后来，康德修正他说：制定一部完美的立法并不需要一群天使而后可，即使是一群魔鬼也可以，只要他们有此智慧。多么深切的答案：只要他们有此智慧。智慧使人认识自己的利和害。不像圣书《创世记》所说的，认识善与恶是人类堕落的开始，反之是人类进步的基础。
反对民主的思想家们是不大相信群众的。林肯相信群众大多数终归是正确的，尼采和易卜生却相信真理总是在少数人一边。韦伯则认为政治总是由少数人决定的，那么结局便只好是孔圣人的“君子之德风，小人之德草”。诗人批评家艾略特（T.S.Eliot）认为17世纪经历了一场感性分裂，西方始终未能从那场分裂之中恢复过来。事实上，更深刻的分裂倒不如说是19世纪人文价值与客观现实之间的分裂。赞成民主与反对民主两派，都没有能解决这场分裂。梅恩在哲学上是个保守派，虽然也不可避免地感染到时代的自由主义思潮，但支配他政治观点的始终是对群众根深蒂固的不信任感，因为“群众不知道什么是自己的幸福，怎样才能促进幸福”。结果便是群众专政和个人（或寡头）专政实质上并无区别（亚里士多德早就说过，民主制终会转化为独裁）。梅恩认为19世纪的英国没有意识到民主制的危险，正如18世纪的法国没有意识到贵族制的危险。历史学家也是人，他的基本观点也受到个人思想、气质和偏见的左右。专业的知识和训练，对于成其为一个个人的那些前提假设是无能为力的。
在近代，中国历史发展比西方慢了一拍，故而中国所宣传和信仰的往往是西方前一个世代所流行的思想。引进和介绍也是有选择性的。例如法国大革命和天赋人权论曾在中国流行一时，而柏克（Edmund Burke，1729～1797）那部经典性的《法国革命论》的反对革命的理论，就从未引起过中国的重视和思考。梅恩的著作又是一例。这对于学术思想史的研究来说，未免是一桩憾事。如果不认真研究前人正、反两方面的论点，我们又怎么可能希望把自己提到比前人更高的水平上去呢？
最后，关于译文略赘数语。抗日战争以前，商务印书馆颇出过一批外国学术名著译本，记得当时读过的即有戴雪（A.V.Dicey）的《英宪精义》和梅恩这部《古代法》，译文尚是桐城笔调，读来也颇音调铿锵，但专业内容则错误甚多。事隔多年，印象已模糊了。“文革”初期逍遥时，偷偷地读了几本书，包括梅恩这个新译本在内，且系逐字逐句对照原文读的，故印象较深。新译本是语体，一些法学术语非行家莫办，如fiction译作“拟制”，equity译作“衡平”等等。也有若干错误或不妥，当时曾随手记下一些，70年代末（20世纪，编者注）曾和商务印书馆副总编骆静兰小姐谈过，她说将来修订时要参考。有些错误大概是属于笔误或疏忽以及手民误植。有些则属于理解方面，其间较为突出而应该一提的是：书中多次“皇”、“王”不分，教皇作教王、王位作皇位、王朝作皇朝、诸王作皇帝，看来不是一般笔误，而是译者在思想上把两者混为一谈了。这就造成了不应有的内容混乱，而尤其是当论及法国史的时候。这是历史的常识：大革命前的法国是波旁王朝的王政时期，大革命后拿破仑称帝，是为帝政时期（有名的《拿破仑法典》即于此时纂成）。梅恩论述王政时期与帝政时期之不同，实即革命前与革命后之不同。设想有一部书论述中华民国与中华人民共和国之不同，而译者误将“民国”与“人民共和国”混为一谈，岂非不可原谅？在作者看来，法国大革命的变化，一言以蔽之，就是“从身份到契约”的变化，亦即从人身依附、身份统治的关系转化为自由人的契约关系（不言而喻，这个自由也包括挨饿和失业的自由）。
由此联想到，译书大为不易，绝非如有人想象的只要翻字典（甚至连字典都不翻）就行。有关的专业知识是至为重要的。世上并没有资料专业，也没有翻译专业。资料和翻译只能是跟着研究走。研究什么专业，就搞哪行的资料和翻译。资料和翻译是不能脱离专业宣告独立的。我们可以有各种专家，但并没有独立的资料专家或翻译专家。目前翻译工作之所以不尽如人意，恐怕这种错误的指导思想乃是重要的原因之一。甚矣，译事之难为也，久矣，我们已不复见当年几道严先生之“信、达、雅”了。
《从身份到契约》（上海学林出版社，2020年1月）
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