作者：胡晓晓 北京市盈科（无锡）律师事务所
前言：近两年，经济犯罪高发，司法机关为了维护社会经济秩序，加大了该类犯罪的打击力度，据不完全统计，自2014年以来，无锡各级法院审理的非法集资类案件，呈阶梯式增长态势。非法集资类案件，牵涉人数多，金额动辄上千万，对被集资人以及金融秩序都造成了相当大的损害，对于当事人来说，一旦卷入刑事程序，面临的将是轻则三两年，重则十来年的牢狱之灾，这对其事业、家庭、人生都将是毁灭性的打击。非法集资案件通常触犯的是集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪，而区分这两个罪名的关键是集资人主观目的，也就是我们常说的动机。
案情：2017年至2018年5月，计某以在外承包工程、个人投资急需资金为由，以月利率2分至10分不等向23人借款，共计人民币1108.65万元，所得款项除部分用于支付高额利息131.61万元外，其余款项被其用于放贷、还债及赌博。至案发，尚有977.04万元无法归还。后检察院以计某犯集资诈骗罪提起公诉。
一审法院审理后认为计某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑10年6个月，并处罚金人民币35万元。计某不服一审判决，上诉至中级法院，经律师辩护，二审法院依法改判计某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币10万元。
律师解读:
一.为何计某不构成集资诈骗罪。
集资诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采取隐瞒真相或者虚构事实的方法非法集资的行为，认定行为人是否构成集资诈骗罪，应从行为人的主观目的和客观手段两方面进行分析。就本案而言，计某在主观上不具有非法占有的目的，具体理由如下：
第一，计某集资款项主要用于转借他人以赚取利息差和其他方面的投资，且其用于投资经营的金额超过其集资数额。
第二，根据会计师事务所出具的审计报告证实计某集资款项主要用于出借他人及偿还借款利息。
第三，经当事人供述、证人证言、计某因欠何某赌债而被何某等人非法拘禁刑事判决书等证据证实，计某在澳门赌博款项系计某向何某借款，并非计某集资款项，原判认定计某集资款项用于赌博无证据证实。
综上，计某集资款项主要用于其经营活动，不宜认定其主观上具有非法占有的目的，即计某的行为不构成集资诈骗罪。
二、二审法院为何改判计某犯非法吸收公众存款罪？
非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生，但同时行为人只是临时占用投资人的资金，意图还本付息，主观上并无非法占有目的；在客观方面表现为未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。
本案中，在证实计某主观上并无非法占有目的后，认定计某是否构成非法吸收公众存款罪的关键在于其吸收资金的客观行为是否是针对不特定对象。
经查，从计某吸收公众存款集资参与人的构成看，其吸收资金对象除了同事亲友之外，还包括平时并无往来的仇某等集资对象。计某以集资为目的，对集资行为的辐射面未加限制，放任甚至鼓励同学、朋友、同事以“口口相传”的介绍方式间接向社会公众吸收资金，对参与集资人所提供资金不加选择的均予吸收的，违反金融法律法规，扰乱金融管理秩序，属于司法解释中“针对不特定对象吸收资金”的情形，具备非法吸收公众存款罪构成要件中的公开性和社会性特征，应当认定向社会公众吸收资金。
综上，计某非法吸收不特定对象资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，反之计某非法吸收资金对象如果特定，则不构成犯罪。
法条链接：
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条：下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
二.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在量刑上有何区别？从集资诈骗罪改判为非法吸收公众存款罪对计某有何影响？
（一）根据有关法律，两罪的量刑标准如下：
（二）由集资诈骗罪改判为非法吸收公众存款罪对计某量刑上有何影响？
本案中，一审法院认定计某犯集资诈骗罪，其集资诈骗金额共计1108.65万元，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第5条，其为实施集资诈骗活动而支付的利息131.61可予折抵本金，故其实际诈骗金额为977.04万元，属于“数额特别巨大”情形。根据刑法第192条，应判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。故一审法院在综合考虑各种从轻、减轻处罚的情节后，判处计某期徒刑10年6个月，并处罚金人民币35万元。
而二审法院最终认定计某犯非法吸收公众存款罪，虽然根据司法解释第3条第2、3款，其非法吸收的数额，以所吸收的资金全额计算，为1108.65万元，属“数额巨大或者有其他严重情节”的情形。但是根据
刑法第176条，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金，量刑标准较集资诈骗罪更低，故二审法院在综合考虑各种从轻、减轻处罚的情节后，判处其有期徒刑6年，并处罚人民币10万元。综上，由于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪量刑标准不同，非法吸收公众存款罪较集资诈骗罪总体量刑更轻，故经二审改判罪名后，计某最后所获刑罚也就更轻。
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