企观报纸 2017-8-1 20:40
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《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 有下列非法经营行为之一的犯罪。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
案件还原
江西省赣县的张某柱是一名个体户，2013年6月28日被当地公安机关以涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年7月25日被批准逮捕，同年11月18日赣县人民检察院以涉嫌非法经营罪对张某柱提起刑事诉讼。2014年5月12日赣县人民法院作出（2013）赣刑初字第117号刑事判决。张某柱不服,提出上诉。
赣州市中级法院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人,听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年3月至2013年3月,被告人张某柱违反国家对离子型稀土限制买卖的相关规定,未经许可,先后转卖离子型稀土矿混合稀土氧化物共计约372.23吨,总货款共计人民币5943.441542万元。具体事实如下：
一、2012年3月13日,张某柱将30.745吨草酸盐稀土（折合离子型稀土矿混合稀土氧化物7.118吨）卖给全南县新资源稀土有限责任公司,货款计人民币126.0401万元。
二、2012年3月15日,张某柱将混合稀土氧化物10.3806吨（折合离子型稀土矿混合稀土氧化物10.7056吨）卖给全南县新资源稀土有限责任公司,货款计人民币182.5989万元。
三、2012年3月20日,张某柱将混合稀土氧化物10.0156吨（折合离子型稀土矿混合稀土氧化物10.2137吨）卖给全南县新资源稀土有限责任公司,货款计人民币176.892万元。
四、2012年3月29日,张某柱将碳酸盐稀土45.1276吨（折合离子型稀土矿混合稀土氧化物7.4385吨）卖给全南县新资源稀土有限责任公司,货款计人民币128.4918万元。
五、2012年4月20日,张某柱将离子型稀土矿混合稀土氧化物20.033吨卖给福建省长汀金闽矿产有限公司,货款计人民币299.759528万元。并按约定将该矿运至福建省长汀金龙稀土有限公司。
六、2012年5月11日,张某柱将离子型稀土矿混合稀土氧化物60.037吨卖给福建省长汀金闽矿产有限公司,货款计人民币900.113728万元。
在2012年3月至2013年3月期间，先后12次向全南县新资源有限责任公司等单位转卖离子型稀土矿混合稀土氧化物共计约372.23吨。此案经赣县人民法院审理，法院依据《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（以下简称《通知》）第五条于2014年5月12日判定张某柱非法经营罪名成立，张某柱因此获刑7年。江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中刑二终字第99号维持原判。
2013年11月18日，江西省赣县人民检察院对张某柱提起“刑事诉讼”，随后赣县法院依据《通知》，将张某柱判定构成“刑事犯罪”。法院认为，《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（以下简称《通知》）第5条规定，钨、锡、锑矿产品及其冶炼产品和离子型稀土矿产品，分别由中国有色金属工业总公司、国务院稀土领导小组会同国家工商总局指定收购单位，实行统一收购。离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组指令性计划，统一管理，严禁自由买卖。被告人张某柱违反国家规定，未经许可而经营行政法规规定限制买卖的离子型稀土，经营数额巨大，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。法院认定，公诉机关指控的罪名成立，被告人张某柱犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，没收非法所得68万元，并处罚金80万元。
专家观点
针对此案，江平法律咨询机构法律专家委员会对此案进行法律解读，专家委员会陈思主任认为：如果本案的卷宗、审理、判决的证据及其材料属实，那么本案存在一些疑问。
在本案中，张某柱违反《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的第五条规定。法院依据《通知》判决张某柱构成非法经营罪。
本案的焦点在于张某柱的行为属于开采行为还是经营行为？张某柱的行为违反《通知》的规定，法院依据《通知》判决，存在质疑。《通知》是法律还是行政法规？ 稀土的收购是否属于行政许可范围？张某柱的行为是否具备非法经营罪的构成要件？
首先，适用法律不当。张某柱收购稀土12次的行为，整个过程属于经营行为，根据《判决书》法院判决张某柱违反《通知》第五条。而第五条针对的行为是开采行为。法院依据《通知》用开采行为 的规定去判决经营行为，判决张某柱构成非法经营罪，此案适用法律不当。
张某柱的行为违反《通知》。《通知》既不属于法律也不属于行政法规。本案的《通知》指《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》，由此可见不是全国人大制定。《中华人民共和国立法法》第七条明确规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”《通知》显然不属于法律。
《通知》）的性质不属于行政法规，而属于党政机关公文。根据《党政机关公文处理工作条例》第八条的规定：通知是适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项，批转、转发公文。而行政法规的制定主体则是国务院，行政法规根据宪法和法律的授权制定、行政法规必须经过法定程序制定、行政法规具有法的效力。行政法规一般以条例、办法、实施细则、规定等形式作成。发布行政法规需要国务院总理签署国务院令。因此，本案中的《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》是指导各省、自治区、直辖市等机构做好“稀土开采”工作的指导性公文，不属于“行政法规”。
根据《中华人民共和国立法法》第六十一条规定“行政法规由国务院总理签署国务院令公布”。第六十二条规定“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”。而本案中的《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的规定不能等同于国家规定。根据《刑法》第三条规定“罪刑法定”的司法原则。在我国的法律中没有规定收购稀土、经营稀土属于犯罪的法律条文。法学专家认为：对于罪与非罪的认定，应该遵循“罪刑法定”的司法原则。依据《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”无论是刑法典，还是有关的立法、司法解释，对非法经营稀土的行为都没有规定为犯罪。
“稀土实行许可证制度”已经废止。1991年《国务院关于钨、钨、锡、锑、离子型稀土矿产品列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》；1992年10月31日原地矿部《关于加强矿产品运销环节监督管理的通知》；2003年国土资源部《关于停止执行部分规范性文件的通知》在第22条中对上述文件的规定废止。稀土经营的环节限制被取消，经营没有障碍；根据《行政许可法》的规定，2004年6月29日由时任国务院总理温家宝签署的国务院令（第412号）《国务院对确需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。中国目前实施的行政审批项目“目录”共500项，稀土不在此“目录”中。因此，经营稀土不需要行政许可。
另外，构成非法经营罪必须具备违反国家规定和行政许可，这两个条件缺一不可。非法经营罪中违反国家规定是指：第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的，追究刑事责任”的规定，并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪；第三个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的，追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪——比如无照经营行为。
从本案来看，张某柱经营稀土的行为既不违反行政许可也不违反国家规定。综合以上因素，张某柱的行为不具备非法经营罪的构成要件。
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