作者 | 鄒田
大家好，我們是坤略律師事務所基建地產法律事務部。
這一期《EPC法律專題》我們將和大家聊一聊工程總承包資質問題。2002年11月1日，《國務院關於取消第一批行政審批項目的決定》（國發〔2002〕24號）第239項，取消了“工程總承包資格核准”。自此就工程總承包資質問題，出現了大量爭議。到底有無資質要求，合同是否有效，在《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》發佈之際，我們藉此回顧一下那些年的典型案例。
案號：（2015）民申字第3653號
裁判機構： 最高人民法院
合議庭成員：劉雅玲 張元 薛貴忠
裁判時間：2016年2月29日
2010年7月7日，山東巨潤公司（甲方）與上海環境公司（乙方）簽訂《山東巨潤建材有限公司浮法一、二、三、四線玻璃熔窯煙氣改良氧化鎂法脫硫除塵系統商務合同》（以下簡稱商務合同）一份，合同約定：①工程範圍：甲方浮法一二三四線玻璃熔窯煙氣脫硫除塵項目採用乙方的“改良氧化鎂法脫硫除塵”工藝技術；工程範圍為甲方負責原有設施必要的拆除和本項目的土建工程的施工，提供土地勘查報告，乙方負責系統設計及全套設備（合同中另有約定的除外）和鋼結構、非鋼結構供貨以及安裝、調試直到達標，通過甲方的環保驗收；乙方對工程的性能達到合同要求負責，並應當地環保部門要求提供相應的技術資料等，配合甲方通過當地政府環保驗收。②工期：本工程工期110天，詳細計劃見合同附件一第九條，附件一即為雙方簽訂的《技術協議》，該協議第九條約定工程進度要求為自乙方收到甲方預付款及相關土建資料之日起105天-110天內具備調試條件。施工過程中不得停工，如需停工由雙方協商解決。③合同價款及支付方式：本合同總價為1730萬元，其中設備材料費1106萬元，安裝費共624萬元。本合同的總價是除土建施工外的所有系統的實施直至該工程的質保期結束所需的一切費用及其他所有因履行合同條件的要求所發生的費用，
合同總價為固定價，不隨市場因素變化，設備分項報價表詳見合同附件二……。合同簽訂後，因工程支付問題雙方產生爭議。上海環境公司（原告）將山東巨潤公司（被告）作為被告向山東省菏澤市中級人民法院提起訴訟。
審理中，被告山東巨潤公司提出“被答辯人（上海環境公司）僅是一家環境工程專業的設計單位，並無環保工程施工總承包或環保工程專業承包企業資質，不具備建築企業資質，其對外承包環保工程施工的行為違反了相關法律法規，合同中除有關脫硫除塵項目的設計之外，其他內容應為無效”
菏澤市中級人民法院對此認為：
原告（反訴被告）、被告（反訴原告）自願、平等簽訂案涉商務合同、技術合同，且原告（反訴被告）具備環境工程專項甲級資質，故被告（反訴原告）關於原告（反訴被告）不具備環境工程施工資質、雙方所簽訂合同部分無效的抗辯理由不成立。
由於不服一審，山東巨潤公司向山東省高級人民法院提起上訴。其中就合同效力問題，該公司上訴稱：“關於合同效力，原審法院認為環境設計甲級資質可以承攬環境工程施工，未向權威部門徵詢，屬於認定錯誤”
對此，山東省高級人民法院經審理後認為：
上海環境公司與山東巨潤公司簽訂的涉案商務合同、技術合同系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，上海環境公司具備相應的環境工程建設總承包資質，原審判決認定上述合同合法、有效是正確的。
二審判決作出後，山東巨潤公司對二審判決仍持異議。向最高人民法院法院提起再審。就合同效力問題，山東巨潤公司在申請書中載明：“再審申請人與上海環境公司的建設施工合同無效：其一，上海環境公司僅具備環境工程設計的能力和資質，並不具備承接環境工程項目的施工資質。”
最高人民法院經審查後，就合同效力問題認為：
“首先，上海環境公司的工程設計資質證書顯示其業務範圍為：環境工程（水汙染防治工程、大氣汙染防治工程、固體廢物處理處置工程）專項甲級，可從事資質證書範圍內的相應工程總承包、工程項目管理和相關的技術與管理服務。案涉工程為大氣汙染防治工程，屬於上海環境公司資質證書規定的業務範圍。原審法院認定上海環境公司“可以從事資質證書許可範圍內的建設工程總承包業務以及項目管理和相關的技術與管理服務”正確。
- 工程總承包與施工總承包的定性尤為重要
本案中，人民法院對於合同定性成為本案勝敗的核心因素。如認定《山東巨潤建材有限公司浮法一、二、三、四線玻璃熔窯煙氣改良氧化鎂法脫硫除塵系統商務合同》為施工合同，則上海環境公司確存在沒有資質，將導致合同無效。
那麼如何判斷一個承發包模式是否為工程總承包呢？隨著工程總承包推廣與深入，對於工程總承包的判斷也發生了較大的變化。
2017年5月4日住房和城鄉建設部發布《建設項目工程總承包管理規範》GB/T50358-2017。該規範中第2.0.29條對工程總承包的定義是：工程總承包合同（EPC contract）即項目承包人與項目發包人簽訂的對建設項目的設計、採購、施工和試運行實行全過程或若干階段承包的合同。
而2019年12月23日住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會最新頒佈的《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》對於工程總承包的定義為：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、採購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，並對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。”
從兩份規定的變化可以看出，政府在管理層面上將工程總承包由“設計、施工、採購、試運行”的任意組合，變更為“設計+施工”為核心的發承包模式。我們認為，變更後的模式更能體現工程總承包區別於傳統“平行發包”在效率、優化及高度融合上的優勢，充分發揮設計主導作用，有利於實現設計、施工統籌安排。
- 雖然不再設立工程總承包專項資質，但也不是任何單位都可以從事工程總承包
《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條規定：“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。”可見，從事工程總承包需要同時具備與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者採取設計單位和施工單位組成聯合體的模式。
另一方面，為了更好地推進工程總承包，對於僅具有設計或施工資質的單位，《管理辦法》也審時度勢的規定：鼓勵設計單位申請取得施工資質，已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建築工程專業甲級資質的單位，可以直接申請相應類別施工總承包一級資質。鼓勵施工單位申請取得工程設計資質，具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質。完成的相應規模工程總承包業績可以作為設計、施工業績申報。
隨著《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》正式頒佈，困擾十多年的工程總承包領域沒有切實的法律規範的局面終於要劃上休止符。但也可以預見，隨著國家大力推廣工程總承包，還會有更多的問題被髮掘，更多糾紛會出現。坤略律師事務所將一如既往的關注工程總承包領域的新問題，新動向。
鑑於相關法律、法規浩如煙海，且對相關規定存在多角度解讀，文章內容僅為作者個人觀點。
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