作者 | 邹田
大家好，我们是坤略律师事务所基建地产法律事务部。
这一期《EPC法律专题》我们将和大家聊一聊工程总承包资质问题。2002年11月1日，《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发〔2002〕24号）第239项，取消了“工程总承包资格核准”。自此就工程总承包资质问题，出现了大量争议。到底有无资质要求，合同是否有效，在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》发布之际，我们借此回顾一下那些年的典型案例。
案号：（2015）民申字第3653号
裁判机构： 最高人民法院
合议庭成员：刘雅玲 张元 薛贵忠
裁判时间：2016年2月29日
2010年7月7日，山东巨润公司（甲方）与上海环境公司（乙方）签订《山东巨润建材有限公司浮法一、二、三、四线玻璃熔窑烟气改良氧化镁法脱硫除尘系统商务合同》（以下简称商务合同）一份，合同约定：①工程范围：甲方浮法一二三四线玻璃熔窑烟气脱硫除尘项目采用乙方的“改良氧化镁法脱硫除尘”工艺技术；工程范围为甲方负责原有设施必要的拆除和本项目的土建工程的施工，提供土地勘查报告，乙方负责系统设计及全套设备（合同中另有约定的除外）和钢结构、非钢结构供货以及安装、调试直到达标，通过甲方的环保验收；乙方对工程的性能达到合同要求负责，并应当地环保部门要求提供相应的技术资料等，配合甲方通过当地政府环保验收。②工期：本工程工期110天，详细计划见合同附件一第九条，附件一即为双方签订的《技术协议》，该协议第九条约定工程进度要求为自乙方收到甲方预付款及相关土建资料之日起105天-110天内具备调试条件。施工过程中不得停工，如需停工由双方协商解决。③合同价款及支付方式：本合同总价为1730万元，其中设备材料费1106万元，安装费共624万元。本合同的总价是除土建施工外的所有系统的实施直至该工程的质保期结束所需的一切费用及其他所有因履行合同条件的要求所发生的费用，
合同总价为固定价，不随市场因素变化，设备分项报价表详见合同附件二……。合同签订后，因工程支付问题双方产生争议。上海环境公司（原告）将山东巨润公司（被告）作为被告向山东省菏泽市中级人民法院提起诉讼。
审理中，被告山东巨润公司提出“被答辩人（上海环境公司）仅是一家环境工程专业的设计单位，并无环保工程施工总承包或环保工程专业承包企业资质，不具备建筑企业资质，其对外承包环保工程施工的行为违反了相关法律法规，合同中除有关脱硫除尘项目的设计之外，其他内容应为无效”
菏泽市中级人民法院对此认为：
原告（反诉被告）、被告（反诉原告）自愿、平等签订案涉商务合同、技术合同，且原告（反诉被告）具备环境工程专项甲级资质，故被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）不具备环境工程施工资质、双方所签订合同部分无效的抗辩理由不成立。
由于不服一审，山东巨润公司向山东省高级人民法院提起上诉。其中就合同效力问题，该公司上诉称：“关于合同效力，原审法院认为环境设计甲级资质可以承揽环境工程施工，未向权威部门征询，属于认定错误”
对此，山东省高级人民法院经审理后认为：
上海环境公司与山东巨润公司签订的涉案商务合同、技术合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上海环境公司具备相应的环境工程建设总承包资质，原审判决认定上述合同合法、有效是正确的。
二审判决作出后，山东巨润公司对二审判决仍持异议。向最高人民法院法院提起再审。就合同效力问题，山东巨润公司在申请书中载明：“再审申请人与上海环境公司的建设施工合同无效：其一，上海环境公司仅具备环境工程设计的能力和资质，并不具备承接环境工程项目的施工资质。”
最高人民法院经审查后，就合同效力问题认为：
“首先，上海环境公司的工程设计资质证书显示其业务范围为：环境工程（水污染防治工程、大气污染防治工程、固体废物处理处置工程）专项甲级，可从事资质证书范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术与管理服务。案涉工程为大气污染防治工程，属于上海环境公司资质证书规定的业务范围。原审法院认定上海环境公司“可以从事资质证书许可范围内的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务”正确。
- 工程总承包与施工总承包的定性尤为重要
本案中，人民法院对于合同定性成为本案胜败的核心因素。如认定《山东巨润建材有限公司浮法一、二、三、四线玻璃熔窑烟气改良氧化镁法脱硫除尘系统商务合同》为施工合同，则上海环境公司确存在没有资质，将导致合同无效。
那么如何判断一个承发包模式是否为工程总承包呢？随着工程总承包推广与深入，对于工程总承包的判断也发生了较大的变化。
2017年5月4日住房和城乡建设部发布《建设项目工程总承包管理规范》GB/T50358-2017。该规范中第2.0.29条对工程总承包的定义是：工程总承包合同（EPC contract）即项目承包人与项目发包人签订的对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段承包的合同。
而2019年12月23日住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会最新颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对于工程总承包的定义为：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
从两份规定的变化可以看出，政府在管理层面上将工程总承包由“设计、施工、采购、试运行”的任意组合，变更为“设计+施工”为核心的发承包模式。我们认为，变更后的模式更能体现工程总承包区别于传统“平行发包”在效率、优化及高度融合上的优势，充分发挥设计主导作用，有利于实现设计、施工统筹安排。
- 虽然不再设立工程总承包专项资质，但也不是任何单位都可以从事工程总承包
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”可见，从事工程总承包需要同时具备与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者采取设计单位和施工单位组成联合体的模式。
另一方面，为了更好地推进工程总承包，对于仅具有设计或施工资质的单位，《管理办法》也审时度势的规定：鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。
随着《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》正式颁布，困扰十多年的工程总承包领域没有切实的法律规范的局面终于要划上休止符。但也可以预见，随着国家大力推广工程总承包，还会有更多的问题被发掘，更多纠纷会出现。坤略律师事务所将一如既往的关注工程总承包领域的新问题，新动向。
鉴于相关法律、法规浩如烟海，且对相关规定存在多角度解读，文章内容仅为作者个人观点。
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