文/中國政法大學教授、中國政法大學破產法與企業重組研究中心主任李曙光
金融機構破產製度關乎金融風險的舒緩與控制，也是深化金融供給側結構性改革、完善和強化“六穩”舉措的要義之一。本文分析我國金融機構存在的主要風險，認為金融機構風險預防與處置面臨著重要挑戰，而金融機構破產立法呈現“碎片化”狀態，應利用破產法修法的立法機遇，完善我國金融機構破產製度。
黨的十九屆四中全會提出要健全具有高度適應性、競爭力、普惠性的現代金融體系，有效防範化解金融風險。2019年底中央經濟工作會議提出：我國金融體系總體健康，具備化解各類風險的能力。但必須強化風險意識，牢牢守住不發生系統性風險的底線。金融風險防範與管理離不開市場退出制度的保障，破產法律制度為市場出清、公平競爭、價高者得、挽救企業等提供了保障。2020年是全國人大財經委啟動《企業破產法》修訂的關鍵一年，其中，完善金融機構破產製度是本次修法的重要內容。金融機構破產製度關乎金融風險的舒緩與控制，也是深化金融供給側結構性改革、完善和強化“六穩”舉措的要義之一。
我國金融機構存在的主要風險
商業銀行風險頻發
近年來，隨著金融業的迅猛發展，金融風險也在一定地區、一定行業、一定區間累積，一些金融機構步履蹣跚，經營困難。
2019年5月24日央行和銀保監會發布公告稱：鑑於包商銀行出現嚴重信用風險，決定對包商銀行實行接管，接管期限一年。接管組全面行使包商銀行的經營管理權，並委託中國建設銀行股份有限公司託管包商銀行業務。包商銀行接管餘波未了，貴州銀行在港交所披露信息顯示：截至2019年6月30日，貴州銀行於包商銀行同業存款為14.50億元，存放在包商銀行的非保本資產管理產品籌集的資金為7.322億元，貴州銀行就其存放同業及其他金融機構款項減值損失做出充足準備。由於同業存款是支付清算和業務合作的資金，不同於保證金、機構借款等資金類型，如何取回、何時取回同業存款都會影響貴州銀行自身的資金流動問題，也給其資金管理帶來隱患。
2019年9月遼寧省錦州銀行在港交所發佈公告稱：2019年上半年其稅前損失為10.51億元，淨損失為8.68億元。與之相伴的還有流動性危機與資產質量危機，最終該行引進三大戰略投資股東：工商銀行、信達資產管理股份有限公司和長城資產管理股份有限公司，新行長由工商銀行自身人士掛帥。目前已經進入恢復期，工作平穩運行。
央行發佈的《中國金融穩定報告（2019）》顯示，截至2018年末，銀行業金融機構不良貸款餘額2.84萬億元，不良貸款率1.97%，同比上升0.11個百分點；銀行業金融機構關注類貸款餘額5.27萬億元，同比增加3594億元。銀保監會披露數據顯示，2019年前三季度共處置不良貸款約1.4萬億元，同比多處置1765億元。相比不良貸款總額，對不良貸款的處置率僅在50%左右，並不能完全化解不良貸款的風險“堰塞湖”。此外，商業銀行抵押貸款中，積累了大量的股票質押、不動產抵押以及企業高管或員工的自然人連帶保證責任。
違約債規模增長的隱患
2014年“11超日債”第二期利息未於原定付息日2014年3月7日全額支付，於2014年5月30日起終止上市。截至2019年三季度末，中國債券市場的餘額超過94萬億元。2018年、2019年我國債券違約的爆雷數量急劇增長。據統計，2019年全國共有164只債券違約，涉及26家上市公司。債券違約意味著投資者本息受到損失，不論是公募發行還是私募發行，違約帶來的鉅額資金損失、信用評級不穩定性、靠政府兜底帶來的財政赤字等問題給局部經濟帶來困擾。一方面，發行人違約可能觸發《企業破產法》第二條規定進入破產程序，其他債權加速到期引發連鎖反應，從資金危機蔓延到經營危機，難以在短時期內解決，風險加大；另一方面，現在債券種類日益增加，包括政府債券、金融債券、企業債券，抵押債券、信用債券、次級債券、永續債券等，發行人是否能夠破產、是否有破產替代機制來紓困違約債券，都需要在立法中予以指導與引導，防止激發深層次矛盾。
如何讓金融機構避免像多米諾骨牌倒塌一樣出現系統性風險，是金融機構風險預防與處置面臨的重要挑戰。
美國及FSB的金融機構風險處置經驗
2008年9月18日美國雷曼兄弟破產，成為金融危機的導火索；同年，9月25日，美國第六大銀行華盛頓互惠銀行（Washington Mutual）被美國聯邦存款保險公司接管，部分業務出售給了摩根大通，涉案金額高達3070億美元。2019年11月，美國有三家銀行倒閉，分別是新澤西城市國民銀行（City National Bank of New Jersey)、俄亥俄州莫米市雷索盧特銀行（Resolute）、肯塔基州路易莎社區銀行（Louisa Community Bank of Kentucky）。
金融危機後，美國出臺《多德—弗蘭克法案》，該法規定了解決問題金融機構的兩條路徑，其一是美國破產法已有的框架規定（Pre-existing, title I），其二是有秩序的機構清算（Orderly Liquidation Authority，簡稱OLA， title Ⅱ），其適用有著嚴格的標準。前者會對金融系統穩定性產生較大影響，後者則為解決機構破產提供支持功能，減輕銀行失敗的社會影響。美國銀行破產退出制度也適用於銀行類金融機構，強調事前預防性監管與早期介入，注重金融監管、高效處置與系統穩定性，美國國會賦予聯邦存款保險公司處置權，以便於有序清算而非動用公共資源，司法救濟則處於“兜底”地位。但是該法案仍然存在弊端：一是聯邦存款保險公司取代了原有金融機構管理者，負責賠償等清算事宜，但操作並非透明；二是未阻止未來對“太大而不能倒”金融機構（TBTF）中政府偏愛的債權人提供政府救助。美國銀行監管及其破產程序具有以下特徵：首先，程序的特殊性。美國銀行破產程序的啟動有一定特殊性，主要採取的是流動性標準、資產負債標準與監管性標準，金融監管者具有決定權。其次，美國存款保險公司（FDIC）發揮著救濟、監管、規制功能。FDIC成立於1933年，目的是防範銀行擠兌，主要適用《機構安全與穩健準則》，主要內容是：內部控制與信息系統有效，能夠為風險控制提供有效風險評估；提供及時與準確的財務、運營與管制報告；監督與管理資產的程序；對貸款進行有效評估與風險管理；獨立、持續的信用審查與暢通上下級溝通渠道；識別有問題資產並防範資產不良化，定期識別問題並出具報告。上述對銀行貸款的系統性管理滲透在具體業務中，而非只在銀行退出時提供最後救濟。
金融風險處置對於全球金融安全與穩定意義深遠。2004年金融穩定委員會（Financial Stability Board，FSB）成立，主要負責全球金融體系監管，2014年該機構出臺《金融機構有效角色方案的關鍵要素》，其中專章規定了評估機制、回覆與救助計劃，有針對性地解決銀行破產問題。其中核心規則如下：一是司法有權合理委託接管機構，使之有權參與解決問題機構。包括出售或轉讓機構部分或全部股份給第三方，以維持系統穩定性；直接或通過過橋機構、公權力機構責令債權人進行資本重組；二是有序披露、減少公司商業活動，賦予清算選擇權，以保護存款人、保單持有人與其他零售消費者；三是調整公司內部權力結構；四是法律救濟與司法行動，以維護救助的合法性與正當程序；五是，開展有效國際合作與信息共享，兼顧地區穩定性、債權人平等對待。從上述規則與FSB出臺的《金融機構有效危機處置制度綱要》關於各司法區制定處置法律的具體要求等來看，金融系統性風險管理深度滲透到公司內部治理與外部監管、跨越司法區合作、金融監管權力與司法救濟互補和監督中，金融破產法律實施與金融監管是共同作用於金融系統穩定的。
當前中國金融機構破產立法現狀及問題
金融機構破產立法呈現“碎片化”狀態
當前中國金融機構破產立法呈現“碎片化”狀態。多部法律和部門規章都對金融機構破產製度做了規定，諸多破產規則散落在一般公司破產規則與特殊破產規則之中。這些規則缺乏統一協調的方式來處置金融機構的破產風險。
《企業破產法》授權國務院在公司破產程序之外建立特殊的金融機構破產製度。《企業破產法》的部分條款也適用於金融機構，如《企業破產法》（2006年）第二條關於公司進入重整和清算程序的規定同樣也適用於金融機構。《公司法》中如企業自願解散的相關規定適用於金融機構。我國的金融業奉行分業經營的理念，金融業的經營模式對金融機構的破產製度產生了重要影響，不同金融業部門的法律規定了各自的破產製度。如《商業銀行法》在第七十一條中規定了“商業銀行不能支付到期債務，經國務院銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產。商業銀行被宣告破產的，由人民法院組織國務院銀行業監督管理機構等有關部門和有關人員成立清算組，進行清算。商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用後，應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息”；《保險法》在第九十條規定了“保險公司有《中華人民共和國企業破產法》第二條規定情形的，經國務院保險監督管理機構同意，保險公司或者其債權人可以依法向人民法院申請重整、和解或者破產清算；國務院保險監督管理機構也可以依法向人民法院申請對該保險公司進行重整或者破產清算”；《證券法》在第六十一條規定了“公司有前條第（一）項、第（四）項所列情形之一經查實後果嚴重的，或者有前條第（二）項、第（三）項、第（五）項所列情形之一，在限期內未能消除的，由證券交易所決定終止其公司債券上市交易。公司解散或者被宣告破產的，由證券交易所終止其公司債券上市交易”。
當前，中國的銀保監會負責銀行與保險公司的風險處置，證監會負責證券公司的風險處置，法院則在金融機構破產程序中發揮著一定作用。中國的金融機構破產包括早期干預、接管（行政整頓）和清算等程序，而監管機構則在其中扮演重要的角色。
《企業破產法》第一百三十四條是對商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構破產的特殊規定，該條第一款規定：商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構採取接管、託管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。第二款規定：金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定製定實施辦法。
實務界對金融機構破產立法的期待
中國政法大學破產法與企業重組研究中心曾在2019年7月做過一次有關金融機構破產立法的問卷調查，向各省法官與管理人發放了300餘份問卷。
問卷表明：
一是現行《企業破產法》將“金融機構”定義為“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構”稍顯寬泛和潦草，不能涵蓋一些新興、跨領域的金融機構，在金融業競爭加劇、金融機構出現風險、經營失敗乃至破產日益普遍的現實情況下，需要對金融機構的定義進一步細化。
二是金融機構本身具有特殊性，統一採取《企業破產法》第二條的破產標準，不能迎合對金融機構嚴格監管的要求，且現行《企業破產法》未明確監管性標準，不能在金融機構的資本充足率雖為正值但嚴重低於監管標準的情況下，就啟動接管或破產程序，在保護金融系統的穩定和安全方面尚不周全。
三是對於大型的期貨公司、基金公司、信託公司、金融控股公司等類似於系統重要性金融機構的“其他金融機構”，因這些金融公司的體量規模相對較大，其破產已足以能夠對金融系統的穩定、市場交易的安全性產生威脅，應當在《企業破產法》中對這些主體也納入破產程序予以明確。
四是現行《企業破產法》缺少對系統重要性金融機構的資金救助環節，實踐中已有一些較為成熟的救助渠道，包括但不限於創立人和參加人捐資、政府財政救助、中央銀行最後貸款、設置優先股和實施債轉股。對於系統重要性金融機構，應當結合實踐操作經驗對救助資金的來源進行明確化，從而減少在真正拯救過程中遇到一些主體推諉塞責、袖手旁觀的概率。
五是現行《企業破產法》並未明確規定金融機構的破產財產範圍，金融機構破產財產中無形資產佔據了相當大一部分比例，但法律卻對無形資產的評估、變價和拍賣過程未置一詞，顯屬漏洞。
六是相比於普通企業破產而言，金融機構尤其是商業銀行破產的特殊性就在於涉及廣大儲戶的利益，進而對居民生活、社會穩定產生影響，這類債務的重要程度不亞於職工薪酬。此外，在分配破產財產時，還會面臨一個特殊的債權人—存款保險基金。以上兩類債權人顯然不能按照一般債權人地位進行平等受償，但如何安排優先受償權的順序、如何平衡各方利益，現行《企業破產法》有待明確和完善。
我國現有的處置經驗
1998年央行關閉第一家無法清償到期債務的銀行——海南發展銀行，2015年大鵬證券成為首家破產證券公司被中國證監會取消證券業務許可並責令關閉……在20多年的金融監管、行政接管、破產立法與破產審判專業化進程中，我國已經積累了商業銀行和證券公司的行政接管、破產清算與破產重整的重要經驗。此外，2015年我國出臺了《存款保險條例》，2019年6月央行設立存款保險基金管理有限公司，業務範圍覆蓋投資、管理存款保險基金有關資產及其處置、經營、業務辦理與資產評估等，為銀行存款人提供兜底保護具有了立法與實施主體的基礎。此外，中央政府層面與北京、廣州、溫州等城市先後出臺《優化營商環境條例》等為國家與地方優化營商環境、建立市場化退出機制奠定基礎，為了有效解決殭屍企業退出、救助困境企業、提高破產重整效率，南通、重慶、紹興等城市先後建立府院聯動機制、政府紓困基金為企業退出提供公共服務。
但是，上述基礎條件並沒有直接體現在立法中，各地法律實施水平有一定差異，強調立法統一性與完善頂層設計將為健全企業破產製度提供有效支持。
我國《企業破產法》關於金融機構破產修法建議
自2006年《企業破產法》出臺以來，走過了13年的實施歷程。最高人民法院、各地高級人民法院出臺了大量的司法解釋、規範性文件、破產案件審理操作指引等配合《企業破產法》的實施；2017年8月4日發佈並實施的《最高人民法院關於進一步加強金融審判工作的若干意見》第十三條規定積極預防破產案件引發金融風險，維護社會穩定……進一步完善上市公司、金融機構等特定主體的破產製度設計，預防個案引發系統性金融風險；《2020年世界營商環境報告》顯示我國排名相比上年上升15位，名列31位。2020年我國將啟動《企業破產法》修訂，有著“十（多）年磨一劍”的積累與修改魄力。金融機構破產相比一般企業破產外部影響更加廣泛，其處理原則可以專門體現在金融機構破產章節中。限於本文篇幅，筆者僅就金融機構破產製度的完善提出如下建議：
金融機構破產的立法設計
破產法作為市場經濟的憲法，應當對金融機構有著相對準確的界定，即除了由央行以及銀保監會、證監會兩家金融監管部門監管的機構外，還應涵蓋貨幣市場、外匯市場、證券市場、債券市場、期貨市場、保險市場、信託市場，甚至金融信用市場等市場中的金融機構以及新興的、綜合性的金融控股公司等金融機構，以及境外金融機構在中國設立的金融主體。
建議在《企業破產法》第一百三十四條的基礎上，設立專章，規定金融機構破產原則及相關制度。
首先，金融機構破產立法目的應具有包容性。金融機構破產涉及金融系統穩定性，需要與商業銀行法、證券法立法目的保持兼容，比如規範企業破產程序、維護金融秩序、保護投資者合法權益、維護社會經濟秩序和社會公共利益、促進社會主義市場經濟發展等，將上述宏觀金融穩定目標與微觀破產程序公正、公平統一於金融機構破產章節中。
其次，明確金融機構破產申請條件與申請主體。這個問題涉及幾個核心制度：哪些主體可以申請金融機構破產；金融監管機構、司法機關、政府部門的工作聯動機制如何建立。
其一，申請主體。按目前的規定，只是央行或證監會接管並向法院進行破產申請，這排除了債務人、債權人申請破產的權利，限縮了《企業破產法》第七條規定的申請主體範圍。對於金融機構的控股股東是民營企業或外資企業的，如果剝奪其申請權利，這與市場化破產退出機制的目標相悖。
其二，申請條件。《商業銀行法》第七十一條規定，商業銀行不能支付到期債務，經國務院銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產。該條是我國商業銀行破產的主要法律依據。由此可見，商業銀行破產的前提條件是雙重的，一個是與其他企業法人相同的標準適用《企業破產法》第二條，一個是商業銀行不能支付到期債務並且銀行業監督管理機構同意。應將《商業銀行法》與《企業破產法》有關申請條件予以統一。
其三，建議增設有關金融監管機構、司法機關、相關政府部門在破產處置中的工作聯動機制規則。對金融機構行政接管與破產處置，增加信息披露條款、外部監督機制與相關責任條款。
其四，完善金融機構破產分配規則。金融機構破產分配規則不同於普通企業，商業銀行、證券公司、違約債等面臨著不同債權債務法律關係，應統一制定分配規則。
第五，金融機構破產重整方面需要堅持五點：一是在破產法“重整”一章中增加重整前程序即庭外重組和預重整的相關規則，允許債務人以自願重組為目的進行庭外談判；二是在重整期間不應由債務人自行管理財產，而應由政府採用接管、託管或指定專門的管理人的形式來進行；三是金融機構重整方案制定的時限應比一般公司破產要長，建議允許其重整方案的提出時間可以為360天，以保證重整效率；四是金融機構債權人類別組應不同於破產法中一般的債權人類別組，總體上應將個人債權與金融債權分開，考慮存貸人、證券投資者、期貨投資者、保險購買人等不同債權與股權的特點，並適當考慮金融機構僱員債權的保護問題；五是要明確金融機構重整計劃通過後的執行監督問題。
另外，金融機構破產的頂層設計還應考慮以下問題：
第一，商業銀行破產特殊問題。我國《存款保險條例》第十九條規定，存款人有權要求存款保險基金管理機構在本條例規定的限額內，使用存款保險基金償付存款人的被保險存款。該條與《企業破產法》第一百一十三條破產財產清償順序難以銜接。
第二，機構債權與個人債權的公平保護。2004年11月，央行、財政部、銀監會、證監會聯合制定併發布了《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》，對個人債權進行了相應的保護，然而對於機構債權卻沒有做出規定。應建構完善債權人委員會集體行動制度。
第三，債券處理規則。主要涉及破產程序內信息披露問題、破產程序中債券交易問題、次級債券和永續債券的分組表決和清償順序問題、債券持有人會議與重整中債權人大會的關係問題、債券受託管理人能否擔任破產管理人問題、場外衍生品終止淨額結算問題等，應推動將“NAFMII（中國銀行間市場交易商協會）主協議”的制度安排寫入我國破產法之中。
金融機構實體法與程序法的銜接
將金融機構破產規則納入《企業破產法》中，並不意味著所有規則都要放在《企業破產法》中，將部分規則放到與之配套的司法解釋、操作指引中，能夠彌補統一立法的侷限性並方便金融監管機構結合宏觀經濟形勢進行調整，以避免頻繁修法帶來的不穩定性、不確定性，實現金融機構破產立法目標。具體而言，可以在破產法中搭建基本的程序性規則，金融機構破產的具體規則分別適用《商業銀行法》《證券法》及其配套規定，形成系統的金融機構破產製度。
加快建構與金融機構破產相關的個人破產製度
個人破產法單獨或（與《企業破產法》）合併立法的問題。全國人大應加快制定個人破產法，給那些“誠實而不幸”的債務人豁免債務的機會，通過破產法實施、完善個人徵信系統、民事執行程序、刑事法律等手段，打擊逃廢債務、欺詐破產、偏頗性清償的行為，校正投機性債權人貸款和過度刺激金融消費者消費的不良動機，進而改變激勵機制，從源頭上防範金融機構風險。
中國人民銀行即央行在制定個人破產製度、保護金融消費者權益方面扮演重要的角色，並從2006年破產法起草之時即著手研究個人破產問題與消費者債務清理制度，2013年出臺《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法（試行）》，界定金融機構與金融消費者概念，金融消費者保護從理念日益走向制度保護。在未來個人破產法或統一破產法出臺實施之後，央行在指導建立金融消費者信用評級制度、建構國內跨境個人債務跟蹤數據支持制度與幫助個人破產家庭債務重組方面，其作用無可替代。金融監管機構的職能完善對於預防金融機構破產、化解信用債危機、增加收入等具有重要意義。
金融機構破產製度配套機制
第一，關於券商破產的特別程序問題，目前我國券商破產主要是行政接管，《證券法》規定的退出制度有責令關閉、撤銷證券業務許可、停業整頓和託管等，雖然《企業破產法》也初步規定了金融機構退出條文，但其規則如何對接到《證券法》、如何避免行政機關隨意濫用權力，都需要做細化規定。
第二，關於建立破產隔離機制問題。涉及金融機構中間業務，比如券商託管業務中是否需要設立破產隔離機制、債權人是否依法享有取回權，這些都是實踐中存在但是沒有統一規則來指導解決的問題。
第三，關於進一步明確新增債務融資共益債務屬性的建議。當前，許多進入破產程序的債券違約企業依然具有持續經營的可能，進入破產的原因主要是短期流動性困難。此種情況下，維持企業持續運營，恢復造血能力，是重整成功的關鍵。較之處置變現債務人經營性資產，在破產程序中通過新增債務融資的方式為企業輸血，具有更好的可行性和重整效果。結合《企業破產法》第四十二條、第四十三條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》）第二條的規定，建議進一步明確：對於破產申請受理後，為債務人繼續營業而獲得的新增債務融資，屬於共益債務；對於進入破產程序前，在債券違約處置期間新增融資形成的債務，經人民法院認可，參照共益債務處理。具體理由，進一步明確新增債務融資的共益債務屬性可以更好地與破產法現有制度銜接，充分發揮《破產審判工作紀要》的指導功能。《企業破產法》第四十二條、第四十三條規定了共益債務的種類和優先性清償順位，《司法解釋（三）》第2條進一步提出為管理人或者自行管理的債務人為繼續營業而進行的借款屬於共益債務，具有優先性。對於債券違約處置期間以相同目的形成的債務融資，在破產程序中參照共益債務處理，有利於庭外重組與破產重整的有效銜接，提高破產法的實施效果。
第四，建立金融投資者保護基金方面，按照現有的監管框架，金融機構破產一般應該準備建立三大保護基金，即存款保險基金、證券投資者保護基金與投保者保護基金。目前已有證券投資者保護基金和存款保險基金，投保者保護基金也應儘快建立。可在今後條件成熟時，將三大保護基金予以合併，形成統一的金融投資者保護基金。
第五，關於金融機構財產的變現方面，需要政府支持以提高保全金融資產價值並配合處置、提供稅收優惠政策，做好變現的基礎準備。同時，筆者也建議對金融機構的無形資產進行評估，而不僅僅是評估有形資產，採取更加科學的評估方式。金融資產的變現，其特許權與金融牌照的處理應與破產金融機構員工的安置結合起來，並應寫入變現方案之中。
總之，應利用破產法修法的立法機遇，完善我國金融機構破產製度，為防範系統性風險，特別是系統性金融風險處置、處置問題金融機構與困境金融機構，深化金融供給側結構性改革，提供有力的制度支撐。
本文刊發於《清華金融評論》2020年2月刊，2020年2月5日出刊，編輯：王曄君
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