毒品犯罪辯護策略典型案例

作者：魏東、李紅、李凱、吳念勝（四川蜀鼎律師事務所 律師）

摘自： 魏東（四川大學法學院教授）主編《毒品犯罪與律師刑事辯護技巧》（法律出版社2017年版）

一、毒品犯罪的刑事辯護策略概述

毒品犯罪的刑事辯護應當在遵循刑事辯護一般策略的基礎上特別關注毒品犯罪刑事辯護的特殊性。一般性地討論刑辯策略，大致可以將刑辯策略分為八個方面：一是謹慎把握好無罪辯護與罪輕辯護的總體辯護策略；二是切實兼顧好實體性刑事辯護與程序性刑事辯護；三是精準判斷主要矛盾和辯護重點；四是精心安排處理好依法調查取證；五是庭審質證中緊扣辯護觀點“寸土必爭”；六是法庭辯論中突出辯護亮點與控方弱點；七是強化釋法說理，引導法庭採納辯護意見；八是處理好辯護律師與被告人的互動技巧。

一是要謹慎把握好無罪辯護與罪輕辯護的總體辯護策略。刑事辯護業務中的具體案件，首先需要確定的策略問題，就是根據具體的案件情況恰當地確定進行無罪辯護還是罪輕辯護。確定原則是：只要實體上存在不構成犯罪的因素，如不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，不符合犯罪構成條件的案件，或者程序上嚴重違法或者證據不足的案件，就應當進行無罪辯護；只要可能做無罪辯護的案件，原則上不應做罪輕辯護。不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，如安樂死案件（陝西漢中的蒲連生醫生實施的安樂死案件）、法律規定不明確的案件（如李方某不作為殺妻案件、李巧某生命權緊急避險案件）、特殊的重婚案件（湖北“背夫出嫁案件”）、輕微的尋釁滋事案件、輕微的過失犯罪案件（眉山市某縣警察失職致使在押人員脫逃案件）、數額不大的內部盜竊案件和未成年人盜竊案件等，就屬於不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，應當進行無罪辯護。但是，有些案件犯罪事實清楚、證據確實充分，就只能做罪輕辯護，既切合實際又有利於被告人的合法利益。罪輕辯護中的關鍵，是要尋找和收羅免除處罰、從輕或者減輕處罰的情節，包括法定情節和酌定情節，都要充分地予以列舉和論證。例如，在辯護詞或者法庭辯論中，要總結性地說明諸如“被告人具有以上兩個法定從寬處罰情節和三個酌定從寬處罰情節，顯然應當依法如何如何從寬處罰、如何如何判決處理”等意見，以極大地提示合議庭。

二是要切實兼顧好實體性刑事辯護與程序性刑事辯護。所謂實體性刑事辯護，是指針對案件有關刑事實體問題所進行的抗辯，以行為人的行為在實體上不構成犯罪、存在從輕、減輕或者免除處罰情節等為由，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見。所謂程序性刑事辯護，是指在刑事辯護中以偵查機關、審查公訴機關、審判機關以及其他有關部門的調查取證、偵查行為、審查起訴、審判活動等程序違法為由，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見。應當說明的是：第一，無論是實體性刑事辯護還是與程序性刑事辯護，都可能是顛覆性刑事辯護或者非顛覆性刑事辯護，即無罪辯護與罪輕辯護。第二，實體性刑事辯護與程序性刑事辯護往往可以交叉運用、同時並用。例如，廣安劉某某故意傷害案件，其取證上存在的問題及其說明，就是交叉運用了實體性辯護與程序性辯護策略，得到了法官的當庭支持（儘管是有限的支持）。再如，有些毒品犯罪案件，運用“警察圈套”原理進行程序性辯護，有時也能達到很好的辯護效果。

四是要精心安排處理好依法調查取證。刑事辯護必須依法、依證據，因此調查取證就十分關鍵。可以說，只要證據有利，辯護就可能成功，因此，必須精心安排處理調查取證工作。同時，又要注意風險，不能違法，尤其要防止刑法第306條文的威脅。有的辯護律師根本不取證，其實這是很不負責任的做法。

五是要庭審質證中緊扣辯護觀點“寸土必爭”。辯護律師必須特別重視庭審質證，尤其是在庭審實質化和以審判為中心的制度背景下，全部辯護觀點和理由都必須建立在充分質證的基礎上展開。具體而言，在案證據都必須經過質證之後才能作為定案依據，質證的基本內容是圍繞著證據的真實性、合法性、關聯性（證據“三性”）發表意見，凡是缺乏其中一性或者一性以上的證據均不得作為定案依據使用。因此，每一份證據的“三性”都必須認真細緻地進行依法審查，並當庭發表具體而詳細的質證意見，以支持辯護觀點，使得每一具體辯護意見都建立在質證基礎上。

質證中的注意事項有：其一，開庭前應當認真研究每一份證據，書寫出詳細的書面質證意見，以防庭審中質證出現偏差或者遺漏。有的辯護人工作粗疏或者準備不充分，當庭發表質證意見過於簡單甚至疏漏，導致辯護說理“言之無據”，直接影響辯護效果，其原因之一就是沒有在開庭前做好質證準備工作。其二，不但一審案件要認真質證，二審案件也必須認真質證。有的辯護人不重視二審質證，認為可以在發表辯護意見時再“順帶”提出質證意見，其實可能早在質證階段就出現了貽誤戰機、錯失質證特別功能的錯誤，也會在相當程度上影響辯護效果。

六是要在法庭辯論中突出辯護亮點與控方弱點。辯護亮點與空方弱點很可能是相互對應的。找準了辯護亮點，要盡力展開證據、事實、法理的充分闡述，讓法官受到感染甚至震動，這樣的刑事辯護通常才是有效的。同理，找準了控方弱點，也要盡力展開證據、事實、法理的充分闡述，讓法官信服指控弱點的客觀存在，並在此基礎上作出有利於被告人的證據採信、事實認定和法律定性處理，這樣的刑事辯護必然也是十分有效的。

七是要強化釋法說理，引導法庭採納辯護意見。釋法說理的方式方法很多，關鍵是必須學習運用法律解釋原理，熟悉法律規定和司法解釋性文件，針對具體個案系統地進行證據解釋（以及證據採信原理的解釋）、事實解釋（闡釋不同於指控事實的解釋結論和原理說明）、法律法理解釋（法律條款的引用及其法理闡釋），針對性引用最高法指導性案例的解釋結論以佐證辯護意見，引導法庭採納辯護意見。

八是要處理好辯護律師與被告人的互動技巧。一般來說，辯護律師和被告人可以完全一致進行辯護。但是，有些案件由於各種複雜原因而並不明朗，如果完全做無罪辯護，又擔心被定罪後得不到從寬處理；如果做有罪辯護，又於心不甘且擔心法院判決無罪。這時，就需要處理好辯護律師與被告人的互動技巧。例如律師可以進行無罪辯護，但是讓被告人客觀陳述事實且“認錯悔悟”，被告人甚至也可以直接承認有罪或者不直接承認有罪，達到周全無錯的效果。

對於刑辯策略所作的一般性研討儘管具有其重要的、甚至是不可替代的指導價值，但是需要提醒諸位刑辯律師同行注意的是，這種一般性的刑辯策略研討客觀上也是不能代替具體犯罪案件類型的特殊辯護策略的精細化思考和把握的。有鑑於此，本書針對毒品犯罪案件的刑事辯護策略進行經驗總結和探討。

我們對於毒品犯罪案件的辯護策略通常會進行精心設計、準確把握，尤其是在仔細斟酌和全面熟悉具體毒品犯罪案件的在案證據和案情事實的基礎上，精當地選擇進行“免死”辯護、罪輕辯護甚至無罪辯護的總體辯護策略，並在具體辯護技術上進行精準把控，盡最大努力以最大限度地依法維護當事人的合法權益。

關於毒品案件被告人的“免死”辯護，我們注重從毒品犯罪的死刑政策、毒品犯罪“數量＋情節＋證據+程序”的死刑適用標準等方面進行有效辯護。例如，對一案涉及兩種以上毒品、“可能大量摻假”毒品、“混合型”毒品、“新類型”毒品案件，因毒品的純度以及其他具體情況不同，社會危害程度亦不同，注重其定量鑑定及數量計算的辯護，對應作毒品鑑定而不作鑑定的，以“部分事實不清”為由，建議法庭不予認定。又如，對毒品共同犯罪案件，根據“一般只對其中罪責最大的一名主犯判處死刑”的辯護理由，注重正確區分行為人的作用和罪責大小進行罪輕辯護，確保毒品犯罪死刑政策的正確貫徹實施，對已達到實際掌握的判處死刑的毒品數量標準的被告人，注重其具有法定、酌定從寬處罰情節的辯護而力爭不被判處死刑立即執行。有的案子中家庭成員共同實施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判處死刑立即執行的，辯護人還特別注重從刑罰人道主義和貫徹寬嚴相濟政策出發，提出對其他罪行相對較輕的同一家庭成員的被告人可以不判處死刑立即執行等辯護意見，較多時候均獲得了辦案機關的認可採納。

關於毒品案件中被告人的罪輕辯護，我們注重從毒品的數量是否確實、未到案共同犯罪人是否影響在案被告人罪責認定、是否存在特情介入以及是否存在法定、酌定從寬處罰情節等方面進行辯護。如，行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，提出具有受到“犯意引誘”才實施犯罪的從寬處罰情節，應當依法從輕、減輕處罰或者免除處罰的辯護意見。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。行為人本來只有實施數量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數量較大甚至達到實際掌握的死刑數量標準的毒品犯罪的，屬於“數量引誘”，對因“數量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，一般也不判處死刑立即執行。有的毒品犯罪案件，對於重罪的罪名改變為輕罪的罪名的辯護策略我們也有一些成功辯護的判例。如有的案件被告人起先被指控為走私、販賣、運輸、製造毒品罪，其涉案毒品數量和情節可能嚴重至被判處死刑，但是，我們辯護律師通過細心審查在案證據和案情事實之後，明確提出了罪名異議並提出依法只能定性為非法生產、買賣、運輸製毒物品罪或者非法持有毒品罪等輕罪名的辯護意見，獲得辦案機關依法認可之後，被告人最終僅被判處輕罪名和較輕刑罰，取得了很好的辯護效果。

二、毒品犯罪的“免死”辯護策略

據統計，自2007年以來毒品犯罪案件數量持續增長且幅度較快，案件數從2007年的3.8萬件增加到2013年的9.5萬件，年均增長16.3%，犯罪分子人數從2007年的4.3萬人增長到2013年的9.9萬人，年均增長14.8%。

2015年，全國法院新收毒品犯罪案件142000件，同比增長30.79%；審結139024件，同比增長30.17%，審結率93.63%；判決發生法律效力的犯罪分子137198人，同比增長25.08%，其中，被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的27384人，同比增長 10.17%；重刑率為19.96%，高出同期全部刑事案件重刑率10.59個百分點。

從以上數據來看，近年來，毒品犯罪中判處死刑案件的數量呈直線上升趨勢，一旦涉嫌走私、販賣、運輸、製造毒品罪，涉案的毒品數量普遍較大，達到刑法規定的可能判處死刑的標準，因此，律師在為涉案數量較大的毒品案件被告人作辯護時時，“免死”成為辯護所追求的主要目標。

（一）毒品犯罪案件死刑適用標準

刑法第347條對於走私、販賣、運輸、製造毒品罪處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的5種情形進行了具體規定：“（一）走私、販賣、運輸、製造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的；（二）走私、販賣、運輸、製造毒品集團的首要分子；（三）武裝掩護走私、販賣、運輸、製造毒品的；（四）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的；（五）參與有組織的國際販毒活動的。”在以上規定中，毒品的數量是對被告人是否適用死刑的首要標準，也是人民法院在司法實踐中裁量是否判處死刑時，所考慮的最重要因素。

最高人民法院2008年發佈的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2008〕324號）（以下簡稱《大連會議紀要》）第二條“毒品犯罪的死刑適用問題”規定：“毒品數量是毒品犯罪案件量刑的重要情節，但不是唯一情節。對被告人量刑時，特別是在考慮是否適用死刑時，應當綜合考慮毒品數量、犯罪情節、危害後果、被告人的主觀惡性、人身危險性以及當地禁毒形勢等各種因素，做到區別對待。……量刑不能只片面考慮毒品數量，不考慮其他情節，也不能只片面考慮其他情節，而忽視毒品數量。”該規定對刑法第347條規定的情形中可以判處死刑的情形進行了進一步的限定，規定了5種情形；同時，也對毒品數量達到實際掌握的死刑數量標準，可以不判處死刑立即執行的9種情形進行了具體規定。

最高人民法院2015年發佈的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法〔2015〕129號）（以下簡稱《武漢會議紀要》）第二條“關於毒品犯罪法律適用的若干具體問題”第四點“死刑適用問題”中對於運輸毒品犯罪的死刑適用、毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用、新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用等問題進行了規定。

綜合以上法律和司法解釋規定來看，毒品犯罪案件在適用死刑時，所考慮的因素主要包括以下兩個方面：

1、數量標準

根據《刑法》第347條及《最高人民法院關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號）規定，毒品數量達到以下標準可能判處死刑。第1類：鴉片1000g以上；第2類：海洛因或甲基苯丙胺50g以上；第3類：可卡因五十克以上；第4類：3，4-亞甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺類毒品(甲基苯丙胺除外)、嗎啡一百克以上；第5類：芬太尼一百二十五克以上；第6類：甲卡西酮二百克以上；第7類：二氫埃託啡十毫克以上；第8類：哌替啶(度冷丁)二百五十克以上；第9類：氯胺酮五百克以上；第10類：美沙酮一千克以上；第11類：曲馬多、γ-羥丁酸二千克以上；第12類：大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻葉及大麻煙一百五十千克以上；第13類：可待因、丁丙諾啡五千克以上；第14類：三唑侖、安眠酮五十千克以上；第15類：普唑侖、恰特草一百千克以上；第16類：咖啡因、罌粟殼二百千克以上；第17類：巴比妥、苯巴比妥、安鈉咖、尼美西泮二百五十千克以上；第18類：氯氮卓、艾司唑侖、地西泮、溴西泮五百千克以上；第19類：上述毒品以外的其他毒品數量大的。武漢會議紀要規定，對於甲基苯丙胺片劑（麻古等）的死刑數量標準一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握，具體可以根據當地的毒品犯罪形勢和涉案毒品含量等因素確定。

除此之外，對涉案毒品尚無量刑數量標準或毒效難以確定、也不具備折算條件，或者為其他濫用範圍和危害性較小的的新類型、混合型毒品，根據《大連會議紀要》第五條關於“毒品含量鑑定和混合型、新類型毒品案件處理問題”和《武漢會議紀要》關於“新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用”的規定，在判處死刑時應特別慎重，一般不宜判處死刑立即執行。

2、情節標準

（1）從重情節

根據刑法第347條規定，走私、販賣、運輸、毒品犯罪集團的首要分子，武裝掩護走私、販賣、運輸、製造毒品，暴力抗拒檢查、逮捕、拘留，情節嚴重的，以及參與有組織的國際犯罪活動的，不受毒品數量大的限制，都可能被判處死刑；另外，利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品，或者向未成年人出售毒品的，也屬於從重情節，雖然受到毒品數量大的限制，但一旦達到實際掌握的死刑數量標準，判處死刑的可能性較大。

其中，具有毒品犯罪集團首要分子、武裝掩護、暴力抗拒查緝、參與有組織的國際販毒等嚴重情節的，根據刑法第三百四十七條第(二)至(五)項規定可以不受毒品數量大的限制，只要情節嚴重的，一般應當判處死刑。毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品，或者向未成年人出售毒品，分別是刑法第三百五十六條、第六十五條、第三百四十七條第六款規定的法定從重處罰情節，被告人往往主觀惡性深、人身危險性大，只要毒品數量達到可以判處死刑的標準，則判處死刑的可能性很大。

多次走私、販賣、運輸、製造毒品，向多人販毒，在戒毒監管場所販毒，在毒品犯罪中誘使、容留多人吸毒，或者國家工作人員利用職務便利實施毒品犯罪等，是司法實踐中常見的酌定從重處罰情節，只要達到實際掌握的死刑數量標準，可以判處死刑；對於達到實際掌握的死刑數量標準，被告人同時具有其他從重處罰情節的，或者毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，並且被告人沒有任何法定、酌定從輕處罰情節的，可以判處死刑。

（2）從輕情節

從貫徹寬嚴相濟的刑事政策出發，根據毒品犯罪數量加情節的量刑原則，在總結審判實踐經驗的基礎上，最高人民法院雖然列舉了毒品犯罪達到實際掌握的適用死刑數量標準，但也存在因具有法定或者酌定從寬處罰情節而可以不判處死刑立即執行的具體情形。《大連會議紀要》中關於可以不判處死刑立即執行的規定，在辦理毒品死刑辯護的時候應充分予以利用，以保證案件的辯護質量。

具體而言，第（1）項規定的自首、立功情形，分別是刑法第六十七條、第六十八條規定的可以從寬處罰情節。第（2）項規定的被告人坦白尚未被司法機關掌握的其他毒品犯罪情形，根據《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第 4 條“如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰”的規定，屬於從輕處罰的情節。第（3）項規定的毒品摻假情形，因為毒品純度的不同，表明其內含毒性成分多少不同，純度極低的毒品流入社會後的危害性必然小於純度高的毒品，所以規定摻假之後的數量才達到實際掌握的死刑數量標準，或者有證據表明可能大量摻假但因故不能鑑定的，可以不判處死刑立即執行。第（4）項規定的特情引誘情形，因為被告人因受特情的犯意引誘、數量引誘而實施毒品犯罪，其主觀罪責相對輕些，況且因特情介入，被告人的犯罪行為一般在公安機關的控制之下，毒品一般不會繼續流入社會，其社會危害程度大大減輕，這在量刑時應當考慮。第（5）項規定的以販養吸情形，儘管對於以販養吸的被告人，查獲的全部毒品均應當以販賣毒品的數量認定，不能扣除被告人可能用於自己吸食的部分，但是量刑時特別是適用死刑時，應當考慮其個人吸食的情節。第（6）項規定的初次犯罪情形，因為初次犯罪即被查獲，客觀上未造成嚴重後果，被告人的主觀惡性和人身危險性相對較小，可以酌情從輕處罰。第（7）項規定的毒品共同犯罪情形，因為共同犯罪毒品數量剛達到實際掌握的死刑數量標準，共同犯罪人的作用大體相當，或者責任大小難以區分，從罪責刑相適應和刑罰謙抑性原則出發，可以不判處死刑立即執行。第（8）項規定的家庭成員毒品共同犯罪情形,因為在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成員已被判處死刑立即執行，從刑罰人道主義和貫徹寬嚴相濟政策出發，對其他罪行相對較輕的被告人，可以不判處死刑立即執行。第（9）項規定是兜底性條款，可以包括以上列舉以外的其他不是必須判處死刑立即執行的情形。

（二）毒品犯罪案件“免死”辯護策略

基於毒品犯罪案件的特殊性，辯護人在辦理毒品犯罪案件中，如果涉案毒品達到了“數量大”的標準或存在其他法定可能判處死刑的情形，那麼，要達到不判處死刑的目的，應當審慎選擇辯護方案和策略。在有條件作無罪辯護時，採取無罪辯護策略，不一定最終能達到無罪的判決結果，但恰恰是達到“免死”效果的一條正確路徑。而對於只能作罪輕辯護的案件，則應當充分利用所有對被告人有利的證據和情節，最終實現“免死”的有效辯護。

1、毒品犯罪案件“免死”辯護策略之一：證據不足之無罪辯護

死刑案件的證據證明標準高於其他普通刑事案件，辯護人首先應當立足於對證據的嚴格審查，判斷證據是否達到“確實、充分”的標準。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（法發〔2010〕20號）第五條規定：“證據確實、充分是指：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實；（三）證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。”對於被告人在偵查中作無罪供述、不認罪，而證據之間存在矛盾、無法排除合理懷疑的刑事案件，原則上應當採用無罪辯護策略。具體而言，對於證據的審查應當從以下幾個方面入手：

（1）注重審查證據合法性，對於非法證據充分運用非法證據排除規則予以排除

證據裁判原則在刑事審判中佔據了極其重要的地位，而對於證據合法性的審查是判斷證據是否具備證據資格與能力的基礎。根據《刑事訴訟法》第五十四條規定，首先，採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述等言詞證據應當予以排除。其次，對於辦案機關所收集的物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，也應當予以排除。在審查毒品案件證據是否具有合法性時，應從以下幾個方面著手：

第一，審查辦案機關對被告人、證人的訊問和詢問是否合法，有無刑訊逼供、變相刑訊逼供或其他非法方法取證。根據《刑事訴訟法》第56條規定，辯護人發現被告人供述屬於非法取得，申請排除非法證據的，應當提供相關線索或材料，人民法院應當對證據收集的合法性進行法庭調查，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。

在該案中，李飛及其辯護人提出，李剛安排其把塑料袋交給韋可發時，其不知道袋子裡是毒品，其審判前所作有罪供述系偵查人員刑訊逼供所致，其行為不構成販賣毒品罪。在該案中，被告人李飛及其辯護人提出申請排除非法證據，法庭審理查明：偵查機關於2012年4月1日下午將李飛抓獲，當晚20時3分至22時19分對李飛第一次訊問；4月2日凌晨1時，辦案人員帶李飛到臨泉縣人民醫院，進行B超、心電圖、血液、雙下肢外傷等檢查，但是健康檢查後，偵查人員並未將李飛送看守所羈押；4月3日，李飛被送看守所羈押後，看守所對李飛再次健康檢查，體檢結果為李飛身體健康，無外傷。為查明偵查人員在臨泉縣人民醫院對李飛健康檢查的原因，法庭要求偵查機關對李飛在臨泉縣人民醫院的檢查情況進行說明，偵查機關沒有回應；法庭依法通知辦案人員出庭說明情況，但辦案人員無合適理由拒絕出庭。檢察機關在開庭審理時雖然出示李飛的有罪供述筆錄、在押人員體檢登記表以及偵查機關依法辦案的情況說明，但是對李飛兩次健康檢查沒有作出合理解釋，偵查機關對可能判處無期徒刑以上刑罰的李飛在訊問時也沒有按照法律規定進行同步錄音或錄像，在現有證據材料尚不能排除李飛審判前有罪供述系非法取得的情況下，法庭通知偵查辦案人員出庭說明情況，辦案人員無合適理由拒絕出庭。法庭經調查認為，李飛的審判前有罪供述不能排除系採取非法方法收集的合理懷疑，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條的規定，李飛在審判前的有罪供述不能作為定案的根據，應當予以排除。故最終對李飛作出了無罪判決。

第二，審查物證是否依法提取。

毒品犯罪案件的物證如毒品、毒資、指紋等是否提取以及是否依法提取是影響案件定罪量刑的重要依據，在辦理案件時，辯護人首先應當審查案件中物證是否齊全，其次應當審查物證的取證程序是否合法。本部分僅討論物證取證程序不合法的問題。

公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》對於現場勘查、搜查和查封、扣押作了明確規定，公安部、最高人民檢察院、最高人民法院於2016年5月24日發佈的《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》又專門對辦理毒品犯罪案件時毒品的提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序進行了更為詳細的規定。辯護人審查毒品犯罪案件證據材料時，應當注意審查以下問題：第一，偵查人員在對毒品犯罪案件有關的場所、物品、人身進行勘驗、檢查或者搜查時，是否提取並當場扣押相關物證，是否對查獲毒品的原始狀態拍照或者錄像；第二，現場勘查程序是否合法、勘查筆錄是否有勘察人和見證人簽名；搜查程序是否合法、搜查筆錄是否由偵查人員和被搜查人或者見證人簽名；第三，查封、扣押程序是否合法、查封、扣押筆錄是否由偵查人員、持有人和見證人簽名，對查封、扣押的財物和文件，辦案人員是否會同在場見證人和被查封、扣押物品的持有人查點清楚，是否當場開列查封、扣押清單，是否寫明財物或者文件的名稱、編號、數量、特徵及其來源等，是否由偵查人員、持有人和見證人簽名，是否由兩名以上偵查人員執行；第四，偵查人員對同一案件在不同位置查獲的兩個以上包裝的毒品，是否根據不同的查獲位置進行了分組；在毒品的稱量、取樣、送檢等環節，毒品的編號、名稱以及對毒品外觀特徵的描述是否與筆錄和扣押清單一致；現場提取、扣押等工作完成後，是否由兩名以上偵查人員對提取、扣押的毒品及包裝物進行現場封裝，並記錄在筆錄中；第五，毒品的稱量是否由兩名以上偵查人員在查獲毒品的現場完成；是否在有犯罪嫌疑人在場並有見證人的情況下進行，並製作稱量筆錄；稱量筆錄是否有稱量人、犯罪嫌疑人和見證人簽名；體內藏毒的犯罪嫌疑人現場排毒、稱量是否按照規定監控、製作筆錄並簽名；第六，毒品的取樣是否在稱量工作完成後，由兩名以上偵查人員在查獲毒品的現場或者公安機關辦案場所完成；是否在有犯罪嫌疑人在場並有見證人的情況下進行，並製作取樣筆錄；對已經封裝的毒品進行取樣前，是否在有犯罪嫌疑人在場並有見證人的情況下拆封，並記錄在取樣筆錄中；取樣筆錄是否由取樣人、犯罪嫌疑人和見證人簽名；是否對拆封和取樣的主要過程進行拍照或者錄像，取樣是否按照規定分組並抽取檢材；第七，毒品被查獲之日起七日以內是否由兩名以上偵查人員送至鑑定機構進行鑑定。

如提取物證的程序不合法，可能影響司法公正，且公安機關未予補正或者作出合理解釋的，辯護人應當依據非法證據排除規則申請排除該物證。

第三，審查鑑定程序及鑑定意見是否合法。

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第239條至248條對鑑定程序進行了明確規定。辯護人應當注意審查鑑定人主體資格，鑑定過程檢材的取樣、保管和送檢是否能保證檢材的同一性和不被汙染，鑑定意見是否按照鑑定規則運用科學方法獨立作出，鑑定意見是否告知犯罪嫌疑人或被告人，犯罪嫌疑人或被告人對鑑定意見有無異議以及是否申請重新鑑定。

（2）注重審查證據鏈是否完整無漏洞，是否存在不能排除之合理懷疑

證據確實、充分要求定罪量刑的事實都有證據證明，證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。證據之間要具有內在的聯繫，共同指向同一待證事實，且能合理排除合理懷疑的，才能作為定案的依據。如果存在證據缺漏，或者證據與證據之間存在突出矛盾，不能相互印證，不能排除合理懷疑而得出唯一結論的，則不能滿足“證據確實、充分”的要求，辯護人應當採取無罪辯護。具體而言，辯護人應當審查以下情況：

第一，審查被告人對走私、販賣、運輸、製造毒品的事實是否主觀明知。

走私、販賣、運輸、製造毒品罪要求被告人客觀上實施了走私、販賣、運輸、製造毒品的行為，主觀上有明知是毒品而走私、販賣、運輸的故意或以製造毒品為目的。刑事訴訟法第五十三條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”最高人民法院發佈的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（2008年12月1日）規定：“判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應當根據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷。”根據以上規定，即便被告人供述對涉案毒品不知情，但是，如果其他證據證明被告人應當明知的，仍然可以定罪量刑；但是，如果被告人供述對涉案毒品不知情，且其他證據也不能確實、充分證明被告人應當明知，則不應當對被告人定罪。辯護人在辯護中應當充分利用證據規則，在被告人不認罪、且證據不能確實、充分證明被告人對涉案毒品知情的情況下，應當作無罪辯護。

【案例2】駱小林運輸毒品案

被告人駱小林對公訴機關指控的事實和當庭宣讀、出示的證據未提出異議，但其提出是一個叫“二哥”的人從四川租他的車到雲南，在孟連縣城“二哥”用過車子，返回途中從他車上查獲的毒品不知從何而來。辯護人提出，毒品的外包裝袋上無駱小林的指紋，駱小林主觀上不明知是毒品，應當宣告其無罪。普洱市中級人民法院經公開審理，以運輸毒品罪判處駱小林死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。一審宣判後，駱小林不服，以不明知所駕駛的轎車車門夾層內藏有毒品，認定其犯運輸毒品罪的事實不清、證據不足為由提出上訴。雲南省人民檢察院以書面意見形式向雲南省高級人民法院提出，一審判決認定被告人駱小林犯運輸毒品罪的事實不清，證據不足，建議將此案發回重審。雲南省高級人民法院經審理認為，上訴人駱小林始終辯解不知道所駕駛的轎車車門夾層內藏有毒品，本案又無證據能夠印證駱小林明知毒品而進行運輸，一審判決認定被告人駱小林運輸毒品甲基苯丙胺5589克的犯罪事實不清，證據不足，遂裁定撤銷一審判決，發回重審。普洱市中級人民法院重審期間，公訴機關建議延期審理，並以事實不清、證據不足兩次退回公安機關補充偵查未果。2010年5月24日，普洱市人民檢察院作出不起訴決定（存疑不訴），並於當天將駱小林釋放。

在以上案件中，從一審判決死刑到發回重審後檢察院作出不起訴決定，被告人經歷了從被判處死刑到無罪釋放的過程。該案中僅有物證，無被告人供述，也無其他證據予以印證，證據明顯不足，而且被告人所作的他人使用過車輛的無罪辯解具有一定合理性。辯護人在該案中所作無罪辯護，為檢察院最終所作的不起訴決定起到了重大作用。

第二，審查證據中是否缺乏毒品、毒資、指紋等物證。

《大連會議紀要》中明確規定：“有些毒品犯罪案件，往往由於毒品、毒資等證據已不存在，導致審查證據和認定事實困難。在處理這類案件時，只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，並且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據。僅有被告人口供與同案被告人供述作為定案證據的，對被告人判處死刑立即執行要特別慎重。”根據以上紀要精神，對於無毒品、毒資且判處被告人死刑的毒品犯罪案件，在證據上的要求應當比一般的毒品案件更為嚴格，而且被告人口供應當與同案被告人供述相吻合，才能作為定案證據。辯護人在辦理缺乏毒品、毒資等重要物證的毒品案件中，如被告人供述與同案被告人供述不一致，且被告人不認罪的，可大膽選擇無罪辯護策略；如被告人供述與同案被告人供述一致，且被告人認罪，也可在作罪輕辯護時充分利用這一證據漏洞來爭取被告人量刑上的空間。

【案例3】魏某與朱某等6人走私、運輸毒品案

該案於1997年立案，抓獲除魏某之外的其餘5人，在經歷一審、二審後，1998年經最高人民法院核准，判處3人死刑立即執行，2人死刑緩期兩年執行，魏某直至2009年才被公安追逃歸案，在此期間改名換姓，一直以合法運輸為業。該案一審判決認定魏某與朱某等6人於1997年4月共同走私、販賣2800克海洛因，於1997年8月共同走私、販賣11234克海洛因，犯走私、販賣毒品罪，判處死刑立即執行。辯護人在接受二審委託後，經閱卷審查發現，在一審判決認定的魏某參與1997年4月共同走私、販賣2800克海洛因這一事實中，魏某一直否認其參與這次走私、販賣海洛因，且沒有查獲毒品、毒資，在案指控證據僅有同案被告人供述，辯護人對一審判決認定的這一筆事實以證據不足為由作了無罪辯護，最終二審法院採納辯護人意見，以該案證據不足發回重審。

第三，審查證據與證據之間是否存在突出矛盾，是否能排除合理懷疑。

證據與證據之間相互印證，是證據確實、充分的必然要求。在辦理毒品案件過程中，如果被告人作無罪供述，且證據與證據之間存在突出矛盾，不能排除合理懷疑的，應當為被告人作無罪辯護。

【案例4】唐某製造毒品案

本案一審判決認定兩筆事實：唐某與吳某共同製毒1006.7克及唐與吳某等5人共同製毒2710克，並判處唐某死刑立即執行。辯護人在閱卷後，發現該案證據之間存在諸多矛盾，不能排除合理懷疑，並在辯護意見中提出了以下疑點：第一，唐某與吳某供述曾經購買了新“康泰克”、“麻黃素滴鼻液”等製毒原料提煉麻黃素，但是未提煉成功，並未製造冰毒；雖然而唐某出租房中繳獲毒品7包（實為6包）共計1006.7克，經鑑定其中均含甲基苯丙胺,但是，該出租房經常有其他人出入，並非唐某一人居住；第二，雖然在出租房內壓片機上檢驗出唐某指紋，但是，壓片機主要用以將各種顆粒狀原料壓制成圓片或其他片狀，其用途與本案中查獲的1006.7克毒品的顆粒性狀相矛盾，不能有效證明涉案毒品就是唐某使用該壓片機制造出來，且除壓片機之外，並未發現其他地方有唐某的指紋；第三，在認定唐某與他人共同製毒2710克的案件事實上，唐某、吳某等人供述根本沒有掌握冰毒技術，只提煉出了麻黃素，2710克含甲基苯丙胺8%的液體並非其製造，而是另案犯陳某洗滌製毒器具時殘留的液體，經檢驗，唐某、吳某現場指認的幾盆液體中，確實不含其他毒品成分，只檢測出甲基苯丙胺[n2] ；另有證據證明陳某是受章某（另案處理）僱傭與章某另行製造毒品，陳某供述其私自制造了1138克含甲基苯丙胺的毒品，且陳某中途出去提了一桶液體回來，雖然陳某否認該2710克液體是其製造，但是確實不能排除該2710克毒品液體是由是陳某在私自制造1138克毒品液體後清洗製毒工具時所留下殘留物，或者是他人交陳某保管之合理懷疑。基於以上情況，辯護人以證據之間存在矛盾，證據鏈存在漏洞，不能排除合理懷疑為由為唐某作無罪辯護，二審法院採納辯護人意見，以證據不足為由對該案發回重審。

在以上案件中，在案的關鍵物證之間存在突出矛盾，物證與被告人供述之間也不能相互印證，根本不能排除合理懷疑，不能形成完整的證據鏈，故證據不足，對被告人判處死刑立即執行明顯過重。

2、毒品犯罪案件“免死”辯護策略之二：罪輕辯護

在被告人自身認罪且案件基本事實有確實、充分證據證明的情況下，辯護人只能選擇作罪輕辯護，並認真審查被告人是否存在從輕、減輕處罰情節或者存在其他可不判處死刑立即執行的酌定或法定情節。具備酌定或法定從寬情節不一定能夠達到“免死”的必然效果，但是，在法律框架內，窮盡一切可能，才是辯護人應當為被告人所做的最好辯護。某些毒品犯罪案件在一審、二審階段，律師的辯護策略未能達到“免死”的判決結果；但在最高人民法院死刑複核過程中，卻採信了辯護人的辯護觀點，最終未核准死刑。

在為可能判處死刑的被告人作罪輕辯護時，可以從以下幾個方面著手：

（1）毒品犯罪案件“免死”之罪名辯護

走私、販賣、運輸、製造毒品的案件中，行為人同時也處於非法持有毒品的狀態，兩罪存在競合問題。2008年《大連會議紀要》規定：“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對託購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。”吸毒人員在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲，如果沒有證據證明吸毒人員實施了其他毒品犯罪行為，且不能證明行為人具有販賣、運輸、製造毒品的目的，但查獲的毒品數量大的，卻被指控販賣、運輸、製造毒品罪，辯護人應當提出指控罪名不成立，引向“非法持有毒品罪”，使其獲得更輕的刑事處罰。如果有證據證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用於吸食的毒品，雖然存在購買毒品的行為，辯護人也應當提出不應按照販賣毒品罪論處的辯護意見，如果毒品數量達到了非法持有毒品罪的立案標準，對於託購者和代購者，也可以按照非法持有毒品罪論處。

重慶市檢察一分院以宋國華犯販賣毒品罪向法院提起公訴。法院經公開審理查明：2003年8月中旬，宋國華與同案江濤在重慶市約定，宋國華向江濤購買海洛因900克，並支付了毒資款10萬元。宋國華在交易完成時被公安人員捉獲，當場從宋國華的車內查獲毒品海洛因314克。宋國華歸案後，主動交代其家中藏匿有海洛因，公安機關據宋的交代，從其住處查獲海洛因586克，並從其借用的的房間內搜查出千斤頂、天平秤、攪拌器、鐵器具等物品。一審法院認為：宋國華已構成販賣毒品罪，對被告人及其辯護人提出的該案應當定性為非法持有毒品罪的意見未予採納，判處其死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收財產十萬元。一審宣判後，宋不服，提出上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。重慶高院依法將此案報請最高人民法院核准。最高人民法院經複核認為：鑑於宋國華及其子均系吸毒成癮者，且查獲的其藏匿鐵器具已鏽蝕嚴重，現有證據尚不足以證明其購買毒品的目的是為了販賣。宋國華購買大量海洛因並非法持有的行為，已構成非法持有毒品罪。依照《刑法》第348條的規定，判決被告人宋國華犯非法持有毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收財產人民幣十萬元。

在以上案件中，法院所查明的事實是宋國華實施了購買海洛因並持有的行為，但無證據證明宋國華有走私、販賣、運輸海洛因的目的和行為，且宋國華本身也是吸毒人員，不能排除其自購毒品吸食的可能性，雖然一審、二審法院均認定宋國華構成販賣毒品罪，並判處其死刑，但最高人民法院在複核過程中，改判其構成非法持有毒品罪，辯護人改變罪名的辯護意見最終得到採納，“免死”辯護成功。

（2）毒品犯罪案件“免死”之毒品數量辯護

在有些案件中，除去查獲的毒品物證之外，犯罪嫌疑人或被告人還供述了之前已經實施的毒品犯罪行為。針對未查獲毒品物證部分的指控，可以以缺乏物證這一關鍵證據作數量辯護；而針對已查獲毒品物證，且在案毒品物證已作鑑定的指控，還可以從以下三個角度考慮減少毒品數量的辯護方案：

首先，可以從毒品純度的角度出發作“免死”辯護。

我國刑法雖然規定毒品的數量應以總量進行計算，而不是以毒品含量純度進行計算。但是，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2007年發佈的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》“關於死刑案件的毒品含量鑑定問題 ”第四條規定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑑定結論中應有含量鑑定的結論。”2008年《大連會議紀要》規定：“根據刑法規定，對於毒品的數量不以純度折算。但對於查獲的毒品有證據證明大量摻假，經鑑定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時應酌情考慮。特別是摻假之後毒品的數量才達到判處死刑的標準的，對被告人可不判處死刑立即執行。為掩護運輸而將毒品融人其他物品中，不應將其他物品計入毒品的數量。”對於可能判處死刑的毒品犯罪案件，以毒品純度不高或摻假為理由進行“免死”辯護，有司法解釋和刑事政策依據，具備充足的空間。罪責刑相適應，是刑法的基本原則，相同數量的毒品如果純度不同或相差很大，仍處以相同刑罰，必將導致量刑的不協調。因此，對於查獲的毒品有證據證明大量摻假，毒品含量極少的，律師可在辯護意見中建議法院量刑時酌情從輕考慮。

【案例6】張玉梅、劉玉堂、李永生販賣毒品案

在該案一審中，三名被告人均對起訴書指控販賣毒品的事實供認不諱，但其辯護人提出了以下辯護意見：查獲的毒品中摻入了配料，毒品含量不對，要求重新鑑定。該案一審法院蚌埠市中級人民法院認為：被告人張玉梅、劉玉堂、李永生等人，共同販賣海洛因657克，其行為均構成販賣毒品罪。在共同犯罪中，張玉梅、劉玉堂、李永生均系主犯，其辯護人提出的，本案所涉毒品的數量是大量摻假後的數量以及鑑定真實性存在問題的辯護意見不予採信。判決被告人張玉梅、劉玉堂、李永生犯販賣毒品罪，分別判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。一審宣判後，張玉梅、劉玉堂、李永生不服，均向安徽省高級人民法院提出上訴。二審審理期間，上海市毒品檢驗中心對該毒品的含量進行了重新鑑定，鑑定結論中查獲的649．45克海洛因含量為17．33％（原鑑定結論中655．45克海洛因含量為69％）。二審法院認為，經二審庭審質證，其辯護人提出的毒品含量的鑑定應以上海市毒品檢驗中心的鑑定結論為準的辯護意見應予採納，但該鑑定的毒品含量均不屬於“毒品含量極少”的情形，且毒品的數量不以純度折算，不能因此減輕其罪責。裁定駁回三被告人上訴，維持原判。安徽省高級人民法院依法將此案報請最高人民法院核准。最高人民法院經複核確認了三被告人共同販賣海洛因的事實，但鑑於該案的具體情況，對張玉梅、劉玉堂、李永生判處死刑，可不立即執行。依法判決撤銷原一審、二審判決中對於被告人張玉梅、劉玉堂、李永生的量刑部分；分別改判該三名被告人死刑緩期二年執行。裁判的主要理由為：三名被告人所從事的毒品海洛因犯罪，雖然在數量上多達650餘克，但考慮到毒品有大量摻假，海洛因含量只有17．33％，雖然不屬於“毒品含量極少”的情形，但畢竟摺合成純海洛因後只有110餘克，以此判處三名被告人死刑顯屬不妥當。

在以上案件中，從一審到二審審理過程中，辯護人提出重新鑑定申請，以至於證據出現了較大變化，毒品的數量雖未減少，但是鑑定結論中毒品的實際純度較原鑑定結論低了很多。《大連會議紀要》中“毒品含量極少”沒有具體的數量標準，在司法實踐中需要法官酌情考慮。但是，針對毒品純度不高的案件，辯護人可以充分利用“在摻假之後毒品的數量才達到判處死刑的標準的，對被告人一般是不判處死刑立即執行”這一規定作免死辯護。雖然在該案中，摻假前和摻假後毒品的數量都達到了判處死刑的標準，二審法院維持原判理由較為充分，但是，辯護人所提出的辯護意見最終在最高人民法院複核時被採納。

其次，對於以販養吸的被告人，可以個人吸食部分為非法持有作為“免死”辯護策略。

《大連會議紀要》規定：“對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品後，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。”[n5] 一般情況下，被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量。但是，對於被告人購買了一定數量的毒品，但只查明其販賣了其中一部分，其餘部分已由被告人吸食的，應當按已查明的銷售數額確定販毒的數量。對於現場抓獲的販毒交易的數量，包括已交易的毒品數量以及販賣人隨身攜帶的毒品數量，在現場抓獲的毒販，其主觀上不僅有販賣的故意，而且實施了販賣毒品的行為，對於已交易的、正準備交易的均應計入販賣的數量中，如果有確實的證據證明為了自己吸食而隨身攜帶的，可以不計算販毒數量，但查獲的毒品數量大、超過10克的，應當以非法持有毒品罪定罪。

再次，針對存在“特情引誘”的案件，可以提出“免死”辯護意見。

根據《大連會議紀要》規定，對於有特情介入偵破的毒品案件，因“犯意引誘”和“數量引誘”而達到死刑量刑標準的被告人，應當依法從輕處罰，一般不判處死刑立即執行，法院會留有餘地。但同時也規定：“對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者，採取特情貼靠，接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理”。即應當區分不同情形分別處理。

【案例7】包占龍販賣毒品案

甘肅省蘭州市人民檢察院以被告人包占龍犯販賣毒品罪，向蘭州市中級人民法院提起公訴。被告人包占龍辯稱其販賣毒品的行為系偵查引誘犯罪。包占龍的辯護人提出：包占龍未發生販賣毒品的交易行為，不構成販賣毒品罪；包占龍系從犯；本案存在犯意引誘及數量引誘；本案涉案毒品未流人社會，社會危害性較小。蘭州市中級人民法院經公開審理查明：

2007年11月9日10時30分許，翟建軍（同案被告人，已判刑）打電話商定由被告人包占龍送300克毒品到甘肅省蘭州市城關區嘉峪關東路64l號403翟的住處交易。當日12時許，包占龍攜帶毒品趕至該641號單元樓下，偵查人員將包當場抓獲，從包騎的摩托車腳踏板上查獲毒品海洛因：300．7克。經鑑定，海洛因含量為92．77％。蘭州市中級人民法院認為，被告人包占龍的行為構成販賣毒品罪，且毒品數量大，罪行極其嚴重，應依法懲處。包占龍系毒品再犯，又繫累犯，依法應從重處罰。判決被告人包占龍犯販賣毒品罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。一審宣判後，被告人包占龍提出上訴。甘肅省高級人民法院經審理認為，被告人包占龍的行為構成販賣毒品罪。翟建軍被抓獲後，打電話向包占龍要毒品，包占龍隨即將毒品送至翟建軍家樓下被抓獲，同時在包占龍租住處查獲用於販毒的戥子等物品，包占龍販賣毒品的主觀故意明顯，屬持毒待售，不存在犯意引誘和數量引誘的情節。裁定駁回上訴，維持原判，並依法報請最高人民法院核准。最高人民法院經複核認為，鑑於包占龍認罪態度較好，其販賣毒品行為系在偵查人員控制下實施，毒品尚未流入社會，社會危害性相對較小，故對包占龍可不判處死刑立即執行，裁定不核准甘肅省高級人民法院（2009）甘刑二終字第70號維持第一審以販賣毒品罪判處被告人包占龍死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產的刑事裁定，發回甘肅省高級人民法院重新審判。

在該案中，包占龍與翟建軍之間的交易在偵查人員控制下實施，據此，辯護人提出了存在犯意引誘和數量引誘的辯護方案，但是，一審判決和二審裁定均認定包占龍的主觀故意明顯，不存在犯意引誘和數量引誘的情形。該案中包占龍本身持毒待售，販賣毒品的犯意並非特情引誘而產生，因此，不屬於“犯意引誘”；但是，翟建軍系在偵查人員控制下提出購買300.7克的毒品，故不能排除“數量引誘”的可能性。最高人民法院在複核時，雖然沒有明確提出該案屬於“數量引誘”，但實際上考慮了“數量引誘”的因素，故最終未核准死刑。

（3）毒品犯罪案件“免死”之從犯或非主要主犯情節辯護

共同犯罪毒品案件涉案數量如果達到死刑標準，案件中主從犯的區分，往往直接影響到量刑上是否適用死刑。在通常情況下，如果區分了主從犯，主犯適用死刑，則從犯或者非主要的主犯一般不適用死刑，或者不適用死刑立即執行。即使沒有區分主從犯，排在第一被告人位置之後的被告人適用死刑的可能性往往也比第一被告人小得多。律師在辯護過程中，為達到“免死”效果，也應當充分利用這一“規律”或“規則”。如案件中有其他犯罪嫌疑人在逃，且對於主從犯的區分因缺乏另一犯罪嫌疑人的供述難以認定的，辯護人可以針對區分主從犯的問題提出疑議，或直接提出被告人系從犯的辯護意見，以達到“免死”的辯護目的。

【案例8】宋光軍運輸毒品案

泉州市中級人民法院經公開審理查明：被告人宋光軍與同案被告人葉紅軍（已被判處死刑，緩期二年執行）、楊波（在逃）事先預謀運送毒品到福建省，當場查獲海洛因998克。楊波逃脫。泉州市中級人民法院認為，被告人宋光軍違反國家法律，非法運輸毒品海洛因998克，其行為已構成運輸毒品罪，且數量大。被告人宋光軍曾因犯罪被判處有期徒刑，刑滿釋放五年內再犯本案之罪，繫累犯，應從重處罰。被告人宋光軍與同案被告人葉紅軍在共同犯罪中，沒有明顯的主次之別，不宜區分主從犯，故被告人宋光軍的辯護人提出被告人宋光軍是從犯的理由，不予採納。據此，判決被告人宋光軍犯運輸毒品罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。宣判後，宋光軍不服，提出上訴，福建省高級人民法院經審理裁定駁回上訴，維持原判，並依法報請最高人民法院核准。最高人民法院經複核後認為，被告人宋光軍明知是海洛因而非法予以運輸，其行為已構成運輸毒品罪，且運輸毒品數量大，又繫累犯，應依法懲處。一審判決和二審裁定認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確。審判程序合法。但根據現有證據，不能證明被告人宋光軍在共同犯罪中的作用大於同案犯葉紅軍，對被告人宋光軍判處死刑，可不立即執行。改判宋光軍死刑緩期二年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。

在上述案件中，因為另一名嫌疑人在逃，難以查清三人在共同犯罪中的地位和作用，從而無法界定在案的兩名被告人中誰是主犯、誰是從犯，正是基於該原因，最高人民法院未核准宋光軍死刑立即執行，改判死緩。

根據《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》的規定，在單純的運輸毒品案件中，受人指使、僱傭參與運輸毒品的，應當謹慎適用死刑；如果又系初犯、偶犯的，可以從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，也可以不判處死刑立即執行，即是考慮到單純的運輸毒品行為人與幕後的組織、指使、僱傭者相比，處於從屬、輔助和被支配地位。在辯護過程中，如有證據證明犯罪嫌疑人或被告人系被人指使、僱傭運輸毒品，即便組織、指使、僱傭者尚未抓捕歸案，也可主張犯罪嫌疑人或被告人系從犯，從輕或減輕處罰。

另外，根據《武漢會議紀要》，對於買賣同宗毒品的上家和下家，涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準的，一般不能同時判處死刑，而應綜合考慮各方對促成交易所發揮的作用，來衡量是否適用死刑。這也是辯護人應當充分重視的策略，如果被告人相對其上家或下家來說作用較小，也可以利用這一點展開論述，達到“免死”的效果。

（4）毒品犯罪案件“免死”之未遂辯護

走私、販賣、運輸、製造毒品罪的未遂有不同的標準。走私毒品罪主要分為輸入毒品與輸出毒品，輸入毒品分為陸路輸入與海路、空路輸入。陸路輸入應當越國境線、使毒品進入國內領域內的時刻為既遂標準。海路、空路輸入毒品，裝載毒品的船舶進入本國領海或航空器到達本國領土內時為既遂，[n6] 否則為未遂。在販賣毒品罪的既遂與未遂的認定標準問題上，有三種不同的觀點：第一種觀點主張契約說，當販賣毒品的買賣雙方意思達成一致，也即雙方達成毒品買賣契約的，就應當認為構成既遂；第二種觀點是實際交付說，即以毒品實際上轉移給買方為既遂，如果行為人沒有實際交付毒品，而僅與他人達成協議，不能認為販賣毒品行為人構成販賣毒品罪的既遂。第三種觀點是進入交易說，認為販賣毒品罪的既遂與否，應以毒品是否進入交易環節為準，該罪是行為犯，只要販賣的合意達成，即構成既遂。因此，以下幾種情況均認定為販賣毒品罪既遂，包括：第一，以販賣為目的實施了購買毒品的行為；第二，有證據證明以販賣目的而持有毒品的行為；第三，有證據證明以販賣為目的購進或持有毒品的行為人與購毒者已達成毒品交易意見，並正在交易而尚未轉移毒品的行為；或者已經轉移了毒品的行為。司法實踐中往往以第二種觀點“進入交易說”為既遂標準。對此問題，辯護人可以提出學理觀點並指出，販賣毒品罪的既遂標準應當採用轉移佔有說更為恰當，只能對那些已經進入交易並且完成轉移佔有毒品的行為認定為既遂。在運輸毒品罪的既遂與未遂認定問題上，行為人以將毒品從運往目的地，開始運輸毒品時，是運輸毒品罪的著手，由於行為人意志以外的原因剛起運毒品不久即被抓獲時，屬於犯罪未遂；但是，毒品起運之後運到某個站點或者中途被攔截檢查處即被查獲的，應視為已實際完成運輸毒品的行為，依法構成犯罪既遂；毒品到達目的地時是犯罪既遂。製造毒品罪應以實際上製造出毒品為既遂標準，至於製造出來的毒品數量多少、純度高低等，都不影響既遂的成立；著手製造毒品後，沒有實際上製造出毒品的，則是製造毒品未遂。

【案例9】蘇永清販賣毒品案

2001年4月29日，為販賣毒品牟利，被告人蘇永清找到公安機關特情人員許某，要求許代其聯繫購買毒品甲基苯丙胺。許向公安機關彙報這一情況後，經公安機關研究，決定由公安人員以“賣主”身份與蘇永清接觸。隨後許某帶上由公安機關提供的少量甲基苯丙胺作為樣品交給蘇永清驗貨。蘇永清看過樣品後，決定以每公斤人民幣2.35萬元的價格購買甲基苯丙胺35公斤，一次性支付“貨”款，並約定於同年5月11日進行交易。5月10日晚，蘇永清帶被告人黃斯斌到晉江市帝豪酒店與許某會面，告知許某屆時將由黃斯斌代表其攜款前來與“賣主”進行毒品交易。5月11日中午12時許，黃斯斌攜帶人民幣818400元到晉江市帝豪酒店702室與“賣主”交易。期間，蘇永清為交易事項與黃斯斌多次電話聯繫，並於下午3時許趕到交易地點催促儘快交易。隨後，公安機關將蘇永清、黃斯斌當場抓獲。泉州市中級人民法院經審理後認為，被告人蘇永清、黃斯斌為出售毒品牟利，而積極聯繫購買甲基苯丙胺，其行為均已構成販賣毒品罪。二被告人為販賣而積極購買毒品，數量特別巨大，本應從嚴懲處，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯從輕處罰。其中，被告人蘇永清是主犯；被告人黃斯斌是從犯。判處蘇永清無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產； 判處黃斯斌有期徒刑十二年，並處罰金人民幣七萬元。一審判決後，二被告人不服上訴，福建省高級人民法院經二審後裁定駁回上訴，維持原判。

本案的核心問題在於，被告人是在毒品交易過程中被當場抓獲，如果按照司法實踐中對於販賣毒品罪的一般既遂標準，本案應當認定為既遂，所以，本案被告人“被當場抓獲”不是導致未遂的“意志以外的原因”。本案之所以認定為未遂，原因在於許某系公安機關特情人員，本案在公安機關控制下發生，許某不可能真正將毒品銷售給被告人，毒品交易實際無法完成。毒品交易對方系特情人員這一因素才是被告人“意志以外的原因”。在本案毒品交易數量如此巨大的情況下，蘇永清被判處無期徒刑，即是已經從輕處罰。

（5）毒品犯罪案件“免死”之自首情節辯護

毒品犯罪案件自首情節的認定與其他刑事案件一樣，需要同時滿足“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩個要求。最高人民法院1998年發佈的《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》及2010年發佈的《關於處理自首和立功若干問題的意見》中，對於自動投案和如實供述自己罪行進行了較為詳細的解釋，並對應當認定為自首和“以自首論”的情形進行了列舉。毒品犯罪案件中能否認定自首較為核心的問題就是“自動投案”的認定。下面就兩個案例探討毒品犯罪死刑案件中“自動投案”及自首的認定。

【案例10】練某、謝某製造、販賣毒品案

成都市中級人民法院審理查明，練某（案發前系民警）、謝某等9人一起多次製造、販賣毒品冰毒共計68.5千克，練某、謝某共謀提起犯意，提供資金用於製毒，購買製毒工具，負責製毒技術，並邀約他人共同製毒，系主犯。練某辯護人提出，練某系在被採取刑事強制措施之前，由未掌握其涉嫌犯罪事實的單位領導和同事從家中陪同至成都市公安局紀檢部門接受調查，並主動交代罪行，應當認定為自首；在歸案後，提供了同案立功被告人的姓名、電話號碼，使公安機關通過手機定位等技偵手段抓獲被告人，並通過手機短信指認了被告人，構成立功。成都市中級人民法院認為，練某系謝某交代其警察身份，辦案民警將其涉毒事實反映給金牛區公安分局，在該局領導支持下，以談話為由從家裡帶至公安機關接受調查，並非主動投案，不符合自首成立的條件。練某交代同案被告人共同犯罪事實系坦白，其不知同案被告人躲藏地點，同案被告人歸案並非其協助抓獲，且其在公安人員已掌握同案被告人藏匿地點情況下辨認照片的行為亦不構成立功。判決被告人練某、謝某構成製造、販賣毒品罪，兩人均判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人財產。練某、謝某上訴至四川省高級人民法院，法院經審理裁定駁回上訴，維持原判。最高人民法院最終核准練某、謝某死刑。

在該案中，練某的身份較為特殊，系警察。根據《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》“並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的……也應當視為自動投案”和《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》“犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案”的規定，如果練某不是警察，由其單位領導和同事陪同至公安機關的，應當認定為自動投案。但在該案中，正因為練某的警察身份，在公安機關已經布控的情況下，其單位領導協助將練某帶至公安機關，練某系被動到案，不屬於“經親友規勸、陪同投案”，也不屬於向所在單位主動投案，故最終未認定自首。

【案例11】楊永保等走私毒品案

德宏傣族景頗自治州中級人民法院經公開審理查明：1998年12月30日，被告人楊永保、陳興助及一女子在緬甸勐古答應幫一名毒販運毒品到中國內地，後分別將海洛因藏於體內。毒販又安排被告人李春明為楊永保等三人帶路。第二天楊永保等四人從畹町入境至芒市欲乘飛機前往內地，在飛機場時帶毒品的女子不見蹤影，楊永保三被告人被機場公安民警查獲。從楊永保體內查獲海洛因486克，從陳興助體內查獲海洛因44l克。德宏傣族景頗自治州中級人民法院判決被告人楊永保和陳興助犯走私毒品罪，判處死刑。一審宣判後，楊永保，陳興助均以量刑過重，向雲南省高級人民法院提出上訴。雲南省高院經審理裁定如下：駁回上訴，維持原判。雲南省高級人民法院依法將此案報送最高人民法院核准。最高人民法院經複核認為：一審判決、二審裁定認定被告人楊、陳走私毒品的犯罪事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。但楊永保、陳興助因形跡可疑被公安人員盤查後，即如實供述自己走私毒品的犯罪事實，應認定為自首，對楊永保、陳興助判處死刑，可不立即執行。判決被告人楊永保犯走私毒品罪，判處死刑，緩期二年執行，並處沒收個人全部財產；被告人陳興助犯走私毒品罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。

《最高人民法院關於處理自首和立功若干問題的意見》規定：“罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育後，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案”。1998年該案案發，最高人民法院的該司法解釋直至2010年才發佈實施。在該案中，楊永保、陳興助雖然系當場抓獲，但是在被發覺隨身攜帶毒品之前即主動交代了走私毒品的事實，且辦案機關是根據其交代在其身上查獲毒品，符合自動投案的刑法規定。根據上述司法解釋規定，如果辦案機關在現場發現毒品或其他贓物的，即便這時犯罪嫌疑人主動交代犯罪事實，也不屬於“未被有關部門、司法機關發覺”，不能認定為自動投案。

（6）毒品犯罪案件“免死”之立功情節辯護

關於毒品犯罪立功的認定，較為複雜的問題在於協助抓獲同案犯應否認定為立功，並從寬處罰。

《大連會議紀要》第七條“毒品案件的立功問題”對於可以認定為立功的情形規定得更為詳細：“共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特徵、聯絡方式等信息，屬於被告人應當供述的範圍。公安機關根據被告人供述抓獲同案犯的，不應認定其有立功表現。被告人在公安機關抓獲同案犯過程中確實起到協助作用的，例如，經被告人現場指認、辨認抓獲了同案犯；被告人帶領公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關機關掌握或者有關機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，有關機關據此抓獲了同案犯；被告人交代了與同案犯的聯繫方式，又按要求與對方聯絡，積極協助公安機關抓獲了同案犯等，屬於協助司法機關抓獲同案犯，應認定為立功。”並對立功是否能夠從寬處罰的標準“是否足以抵罪”進行了進一步規定，同時，對於被告人親屬檢舉、揭發他人犯罪或者協助司法機關抓捕其他犯罪人的情形，同監犯將本人或者他人尚未被司法機關掌握的犯罪事實告知被告人，由被告人檢舉揭發的情形，以及通過非法手段或者非法途徑獲取他人犯罪信息，由被告人檢舉揭發的情形，能否認定為立功，以及能否作為酌情從輕處罰情節作了明確規定。

以上紀要規定比最高人民法院分別於1998年和2010年發佈的關於自首和立功認定的兩個司法解釋更為詳盡。但是，在協助抓獲同案犯能否認定為立功的問題上，人民法院有兩個事實需要查明，第一個是是否有協助抓獲行為，第二個是協助行為是否起到了作用，尤其是第二個事實的認定問題，司法實踐中相關判例結果存在較大差異，難以準確把握其尺度。

【案例12】陳佳嶸、趙新文、卜秀芳販賣、運輸毒品案

江蘇省南京市人民檢察院以被告人陳佳嶸犯販賣、運輸毒品罪，被告人趙新文、卜秀芳犯販賣毒品罪，向南京市中級人民法院提起公訴。被告人陳佳嶸對指控的犯罪事實無異議。其辯護人的辯護意見為，指控陳佳嶸販賣、運輸海洛因709克的事實不清，證據不足；陳佳嶸歸案後有立功表現。南京市中級人民法院認定被告人陳佳嶸將海洛因909克從廣州市運輸至南京市進行販賣，其行為已構成販賣、運輸毒品罪，以販賣、運輸毒品罪判處被告人陳佳嶸死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；以販賣毒品罪判處被告人趙新文死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；以販賣毒品罪判處被告人卜秀芳有期徒刑八年，並處罰金人民幣10000元。一審宣判後，被告人陳佳嶸、趙新文及卜秀芳提出上訴。被告人陳佳嶸上訴稱，其協助公安機關抓獲了“上家”趙新文及“下家”龔延國，並檢舉了他人犯罪，有重大立功表現；認罪態度好，請求從輕處罰。其辯護人提出陳佳嶸協助公安機關抓獲了趙新文，有重大立功表現。江蘇省高級人民法院審理認為，趙新文系公安機關布控抓獲歸案，不能認定陳佳嶸有重大立功表現；陳佳嶸雖能配合公安機關抓獲龔延國，但龔延國只是毒品吸食人員，不是犯罪嫌疑人，故陳佳嶸亦不構成立功。裁定駁回上訴，維持原判，並依法報請最高人民法院核准。最高人民法院複核認為，鑑於陳佳嶸協助公安機關抓獲了同案犯趙新文，有重大立功表現，對其判處死刑，可不立即執行。對其改判死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。

在該案中，辯護人在一審和二審過程中均提出陳佳嶸有協助抓獲同案犯的行為，應當認定為立功，兩級法院均未採納，但最高人民法院卻採納了該意見，主要理由是趙新文雖然已被司法機關監控，“但這種監控措施力度有限，不足以防止趙新文脫離監控而逃匿。”陳佳嶸通過電話溝通穩住趙新文，對司法機關抓捕該同案犯起到了一定作用，認定為具有重大立功表現，從而“免死”。再來看上一個案例，練某提供了同案犯康某的聯繫方式，並在抓捕過程中通過手機短信指認康某，應當屬於協助抓捕的行為，但是，之所以未認定其行為屬於立功，就在於認為其協助行為對抓捕同案犯未起到實際作用，或者說所起作用太小。

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